关于我国证据立法的思考.docx

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关于我国证据立法的思考

关于我国证据立法的思考

　　内容提要：

证据是诉讼的核心，一切诉讼活动都围绕着证据的收集和判断展开。

本文从诉讼制度和审判方式上探究证据的内在本质和外在表现，并结合民事、刑事、行政三种不同的审判特点分析证据立法中相关问题，在现行法律基础上对如何完善证据方面的立法提出相应的观点和看法。

关键词：

证据诉讼证据立法

一、证据的特征

证据是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。

诉讼活动中用作为证明案件事实的诉讼证据，有其自身的特征，传统理论根据证据首先是客观存在的事实这一观点出发，归结出证据的客观性特征，将此作为证据的本质特征加以理解，并将其与“证据是与案情有联系的事实（关联性）”，“证据必须依法取得（合法性）”共同作为证据的三个特征。

对此，笔者认为证据的客观性特征不能准确反映证据作为诉讼中事实的证明者的本质特征，同时片面强调证据是客观存在的事实可能与证据的另一特征合法性相互冲突，有可能出现合法取得的证据不是客观存在的事实这一悖论。

另外从认识论的角度看，按照辩证唯物主义认识论原理，人类对客观事物的认识在—定范围内是相对的，不可能全面认识到客观事物的所有细节，在此情况下，强调必须是客观发生的事实才能作为证据加以考虑确实不符合认识的规律。

按照我国《刑事诉讼法》第31条的表述：

“证明案件真实情况的——切事实都是证据”，基于此，立法上对证据的要求并非客观存在性，而是真实性，故可将真实性作为证据的特征加以理解。

当然真实性的标准应该是法律上的真实性，也就是说要处理好法律真实和实际真实的关系。

综上，证据所应具备的首要特征应该是合法性，故首要考虑证据的来源是否合法，证据的形式和内容是否合法等，其次才是内容的真实及与证明对象的关联性，上述三个特点共同构成了证据必备的三个特征。

二、证据在诉讼中重要作用

法律的目的是公平和正义，实现公平和正义的最终手段是诉讼，即通过法定程序来裁决社会生活中的各种权益之争以及评判人们的行为。

在诉讼过程中，法官一方面依赖于对客观事实的认定，一方面凭借对法律的精深理解而准确适用，由此形成公正的法律天平。

因此，对客观事实的认定作为天平的一端自然只有举足轻重的意义，它直接决定了诉讼的成败并间接影响着法律的公正实施。

客观事实和法律事实是截然不同的，客观事实是客观上存在的事物，不依赖于人的主观，法律事实则是指能够引起法律关系发生、变更或消灭的条件和根据，它包括事件和行为。

所谓事件是指与当事人无关的客观现象，行为是人们有意识的某种实际行动。

显然，无论是事件的存在，还是行为的过程都需要以法律允许的形式表现出来才具有诉讼的价值。

在诉讼过程中，证据无疑是核心因素，仔细考察诉讼的整个过程，无论是作为原告的诉讼请求，还是作为被告的抗辩，或是人民法院作为诉讼主导者而因此所产生的裁决过程，无—不围绕着证据进行。

从某种意义上讲，人民法院对具体案件的审理：

即是对双方提供的证据作法律上的评判。

以及对证据与所蕴涵的事实间相互关系的评判。

在原来旧的体制下，长期沿袭前苏联有关证据理论和实践，忽视了诉讼中证据意识，混淆了法官审判中的认证和当事人举证的关系，强调哲学意义上的实事求是原则。

长期司法实践表明，这种审判方式背离了诉讼活动应遵循的规律，也不利于提高审判效率，亟待加以改革。

—九九八年最高人民法院《关于审判方式改革的若于规定》的公布实施，标志着我国新的审判方式的正式启动。

由于新的审判方式确立了“证据中心”原则，即通过当事人依主张举证，双方在庭审中质证以及法官在此基础上认证活动，查明案件事实，使审查证据成为诉讼中认定事实的基础，在新的审判方式中证据成为决定诉讼的主导因素。

200]年12月21日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并规定自2002年4月1日起施行。

该规定将法庭审理过程中各个阶段关于证据的收集、判断取舍、认定的规律性东西加以总结，集中解决了目前诉讼实践中亟需解决的若干热点问题：

具体包括

（1）通过对《民事诉讼法》第64条第一款“谁主张、谁举证”原则的具体化解释，完善了举证责任的分配原则。

（2）通过对《民事诉讼法》第64条第二款人民法院调查收集证据具体情形的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。

（3）对《民事诉法》第125条和179条“新的证据”进行解释，规范了举证时限问题。

（4）进一步明确了民事诉讼的证明要求和证明标准。

（5）完善了法官依法独立审查判断证据的规则。

（6）完善了非法证据的判断标准，放宽了录音证据适用范围。

2002年7月24日最高人民法院又下发了针对行政诉讼的相应规则，从司法解释上确立了以证据为中心的行政和民事诉讼模式，因此如何收集、运用、识别证据也将成为诉讼中关键，需要理沦界和实务界重新加以认识。

三、证据单独立法的重要性

如上所述，新的审判方式使证据回复其在诉讼中应有的地位，但令人遗憾的是，我国有关证据制度的立法与其在法制中的重要地位却明显不相适应。

纵观我国刑事、民事、行政诉讼立法，尚无一部关于证据方面的单独立法，仅有的条文大多集中于《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和㈠亍政诉讼法）的有限章节中，其他散见于若干相关司法解释中。

由于我国诉讼制度建设尚处于不断发展的过程中，诉讼法典更多的是关于诉讼程序性的整体设计，对其中证据制度方面的规定显得十分粗糙。

其中，就条文的数量看，我国《刑事诉讼法》共225条，“证据”章只有8条；《民事诉讼法》共270条，“证据”章只有12条；《行政诉讼法》共75条，“证据”章只有6条。

从内容上看，仅仅是原则性规范，不仅内容过于简单，而且在实践中已出现许许多多的混乱，如此立法现状显然与证据在诉讼中的地位和作用不相吻合，也充分反映了证据立法目前在诉讼法典体系中处于从属的地位，根本无法适应其作为诉讼核心的法律地位。

尽管最高人民法院除了单独就个案中的证据问题讲行的司法解释之外，又专门针对民事诉讼和行政诉讼不同特点，分别出台了《关于民事诉讼证据的若千规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，发展了我国的证据立法，但因其是最高司法机关的司法解释，显然无法代替单独法律的效力，对证据制度的建设和实践的推动作用也相对较小。

另外最高人民法院的规定毫无疑问是针对具体诉讼实践而言的，在大法体系的科学安排上和证据理论的挖掘上均无法与证据的单独立法相媲美。

再者，在司法实践中，为了使诉讼尽可能公平和公正，杜绝人为因素和案外干扰，也需将证据的内涵和外涵，尤其是收集、适用、认定过程中带规律性的内容用单独立法的形式明晰、规范，既便于实践中操作，又使当事人诉讼时有的放矢，这是证据单独立法的诉讼实践需要。

另外，从社会现实看，我国现行证据制度无法满足市场经济有序发展的客观需要。

市场经济是—种由市场调整资源配置的经济模式，在市场经济条件下，社会行为必须具有较强的可预测性和可计算性。

因为只有在行为之前或行为当时能够较为准确地预知可能发生的后果，人们才会愿意根据自己的理性判断，自觉地实施一定的经济行为。

为此，市场经济的有序发展必然要求实体法所规定的权利义务具有较强的现实性、诉讼结局具有较强的可预测性。

而实体法的自觉遵守、诉讼结局的可预测性是与科学、合理的证据制度密不可分的。

只有通过科学、完备的证掘制度消除诉讼过程中种种随机因素对诉讼结局的影响，保证诉讼结果真正取决十证据，取决于证据证明的事实，诉讼结局才可能具有明确的可预测性。

诉讼结局的确定性反过来又能够促使社会公众依法行使实体法所赋予的权利、自觉地履行实体法所要求的义务，从而增强实体法的调整能力和拘束力，减少因侥幸心理而实施违法行为的可能性。

而我国现行立法关于证据制度的规定却十分原则、简单，不仅不能抑制证据以外因素对诉讼结局的影响，反而为这些因素留卜了较大的活动空间，根本无法讣人事先预测诉讼的最后结局。

因此，随着我国市场经济的逐渐发育成熟，客观上急需一套健全、完善的证据制度。

需要说明的是，我国单独立法不仅有其必要性，同时也具备了现实条件的可能性。

其—，从社会现实看，我国诉讼法已实施近二十年，期间承担着维护社去稳定，调整各种法律关系的繁重任务，丰富的司法实践积累了许多有益的经验，这无疑将成为证据单独立法的良好基础。

其二，法学教育的普及，培养了许多学有专长的理论和实务人才，他们艰苦而卓有成效的工作使诉讼法研究的领域不断拓宽，内容逐步深化，加之近年我国立法技术日趋成熟，所有这些均使证据的单独立法完全具备了条件。

四、证据立法的原则

证据立法必须遵循一定的原则，在任何立法过程中，都要确定立法的指导思想和原则，并将指导思想和原则作为灵魂贯穿整个立法的全部过程。

在现阶段，我国进行新的证据立法，应坚持以下原则：

首先，应坚持从我国国情和客观实际出发。

我国是一个具有长期封建传统的国家，民主和法治的精神之光始终未能成为社会公众自觉行为的指南。

同时，发展中国家特定的经济基础决定了国家首要任务是发展，而法律作为社会上层建筑不可脱离经济基础单独存在，准确反映现实并指导现实是证据立法原则的首要之义。

其二，要广泛吸收借鉴东西方现代法制文明。

在总结原来审判经验基础上，必须吸收和借鉴国外先进的立法原则和证据制度。

应当承认，大陆法系和英美法系在证据制度上的设计均建立在商品经济充分发展基础上，并且在实践中不断完善，在此过程中的正反两方面的经验对于目前以维护和发展市场经济为己任的诉讼守法来讲，无疑是相当宝贵的。

其三，服从于“公正与效率”这—新世纪主题。

近年来在理论界关于司法改革的争鸣已悄然而生，无论司法改革的具体措施如何，公正和效率是任何司法活动追求的永恒主题。

这一理念已被国家最高司法机关接纳，并写入最高人民法院的工作报告之中。

公正和效率意味着在诉讼中涉及证据的任何阶段，都必须确立相应的规则，确定相应的期限，决不允许出现案件因证据出现反复而久拖不决甚至无法定案的现象。

五、民事诉讼证据立法的思考

1、民事诉讼证据立法的性质和属性

证据立法属于诉讼法的一个分支，在性质上应从属于不同的诉讼法体系。

民事诉讼涉及的实体争议主要是涉及平等主体间财产和人身关系方面，证据立法规则是诉讼程序中与此有关的证据问题的法律规范总称。

因此，程序法的性质决定了证据单独立法是诉讼程序中—项特定制度规则的设计，立法上名称应为“民事诉讼证据法”。

在立法体系上宜先独立于《民事诉讼法》，单独以单行法律规范形式存在，与此后可能出现的其他立法共同构成民事诉讼法律体系，待以后逐步完善，统一于未来的民事诉讼法典之中。

2、民事诉讼的证据制度的借鉴

在历史上存在的法定证据制度和自由心证制度均有其合理的内涵。

如法定证据制度要求：

一切证据的匠明力大小，以及对他们的取舍和运用，都由法律明文规定，法官在案件审理中不得自由评断和取舍。

虽然它很大程度上避免了法官的任意擅断，强调证据公开性和明确性，但同时由于机械的思维形式使事物最终走向了极端，沦为形式主义的繁烦哲学，在实践中窒息了审判者的良心，毁灭了独立思考的理性。

自由心证制度则强调yi切诉讼证据的证明力大小及如何运用，法律预先不作没定，—概由法官通过“内心确信”的心证自由判断和取舍。

两种不同制度设计基础是不同的哲学理念和思维模式。

应该承认，这两种不同的制度原则各有其产生的历史背景和存在发展的历史条件，作为人类诉讼文明的一部分至今仍在西方不同国家的法典中得以印证，我们没有任何理由对此加以漠视，应注意吸收其不同的特点和长处加以吸收，并在我们自己的证据法律中体现。

绝对地采取某一种制度，不是科学的态度，应该将两者相互融合，既不是排除法官理性思考的机械法定，也不是没有任何原则的主观臆断，应将二者有机结合起来，运用辩证唯物主义认识论的原理加以运用，作为我国民事诉讼证据制度设计的基本理念。

同时，在民事诉讼证据立法体系构建时，必须结合我国实际情况。

因为任何制度的建设都必须立于社会现实，立法的优劣，某种意义上就是立法者对现实认识的正确与否。

总而言之，在我国民事诉讼证据守法过程中，应当在对自由心证和法定证据制度借鉴的前提下加以发展，形成具有中国特色的民事诉讼证据制度。

　　3、对民事证据立法的建议

尽管最高人民法院新的证据规则已充分吸收了理论界和实务界关于证据制度的理性思考，并将之作为具有法律效力的司法解释补充于现行的民事审判制度中，但笔者认为在民事立法中，有必要确立以下证据规则：

（１）特权规则。

在证据法上，特权规则是指，证人有义务被强迫向法庭作证，但是，证人中的一些人因遇特殊的情形而享受法律免除其承担作证义务的特别权利。

通常而言，向法庭作证是每—个公民向国家所应承担的—项公法上的义务，但是，由于社会伦理、道德、价值观念以及公共政策、国家利益的诸种因素的影响，而导致证人中的一些人在特定情形下享有免除承担作证义务的“作证豁免权”的相应规则，便构成证据法上的一种特权规则。

根据各国习惯做法以及依据我国的具体国情，可以就以下情形设置特权规则：

—是因夫妻关系、亲属关系而使证人享用免除承担作证义务的特权。

关于亲属关系的范围，可借鉴我国台湾地区的做法，限于与证人有四亲等内的血亲、三亲等内的姻亲或曾有此亲属关系的人为宜。

二是因职务上、业务上本应负有秘密义务而使证人享用免除承担作证义务的特权。

三是因掌握国家秘密或为法律上所确认、保护的有关个人的隐私等秘密而使该证人享有免除承担作证义务的特权。

（2）预防规则。

是指为防止某些证掘白身存在虚伪或错误的特殊危险，而在立法上或司法上设置相应程序及措施加以事先防范，借以担保证据的真实性和可靠性的规范与措施。

证人的宣誓作为证据预防规则的一种在西方两大法系中均渊源流长，世界上许多国家实行的证人宣誓制度对我国的证人作证制度不无有益的借鉴价值，这种制度本身既能体现程序法本质意义上的观念价值，又可造成一定积极意义上的实体法效果，可谓是人类注重自身道德价值与法律价值的综合体现。

（3）司法认知规则。

关于证据法上的认知，人们可以从古罗马法卜的“显着之事实，无需证明”这—法谚中溯及源流。

这一法谚所树立的理念就在于，人类为理性之灵长，在司法程序范围内，为解决纠纷，当某一事项作为待证事实的—部分，而该事项已在此之前，已为一定范围内的人们所感知到显而易见的程度的，司法者自可应以审判职务上的自认的权威对此加以认同，从而赢得了诉讼上的节省，这实际上是社会总体劳动成本的一种节约。

在立法上应当明确法官采用司法认知的程序规则：

按照各国的普遍做法，除了法官可依职权对某事项直接进行司法认知外，还应允许当事人就与待证事实有关的事项中请采用司法认知，同时赋予相对—方当事人享有抗辩权。

六、刑事诉讼证据立法的思考

证据是反映客观事物状况的特定法律形式，产生于对客观事物认识过程中，因此如何确定认识事物的标准自然就带有根本和基础的意义。

辩证唯物主义认识论应适用于证据法律学科中，但同时又不能否认，证据法律作为法学领域的分支有自己独立的个性，生吞活剥般地将马列哲学原理机械适用，忽视刑事诉讼自身特点和规律同样导致混乱。

由于认识标准的差异带来的将是证明标准的差异。

目前法学界对证据的证明标准有“客观真实”和“法律真实”两个不同的标准，这两种不同标准的划分使人们对证明标准问题的认识更加深化。

但需指出的是两者间虽然基于认识论的差异而利弊互见，但绝不应该是非此即彼的关系，科学的态度是基于证明对象的不同而有所变化，突出特定条件下证明标准的侧重点。

如依可能被判处的刑罚来划分，若犯罪行为为有可能被判处死刑或无期徒刑的重大刑事犯罪，证明的标准是“客观真实说”，具他犯罪的证明标准是“法律真实说”。

不同的证明标准既町依刑罚的不同而有所区别，也可依不同的案件事实有所不同。

对涉及罪与非罪关键事实上的证明标准应从严，其余对定罪有重大影响的细节则弱化，法官的任务是根据控辩双方的证据及自身的法律知识定案。

在刑事诉讼证据立法中，对于具体的制度设计有以下建议：

（1）根据英美法系中“毒树之果”应子排除的理论，应首先明确将由此产生的非法证据排除规则作为法律的基本原则，甚至应上升为《刑事诉讼法》的基本原则，赋予其更高的法律效力。

目前，我国《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它的非法方法收集证据。

必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民：

育客观的、充分的提供证据的条件．除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

”仅强调了非法言词证据排除；未完整确定该原则。

在最高人民检察院的司法解释中虽然对此有进—步确认，但目前无论是理论还是实践以及具体的法律和司法解释均未明确对于非法取得的实物证据是否排除，新的刑事证据立法应予以明确。

（2）确立言词证据收集时第三者在场监督权，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师在场权。

打破侦控过程黑箱操作的局面，从程序上制约非法言词证据取得的可能性，使侦控程序由现行的线型结构向更民主、科学的三角结构转化。

（3）肯定沉默权。

沉默权问题本身是一个受各方面因素影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权。

国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度，因为它符合“谁主张，谁举证”的基本举证责任原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。

所以，有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。

（4）将扣押、搜查、勘验、检查等强制侦查行为决定权收归检察机关。

原则上由检察机关作出是否进行的决定：

只有在紧急情况下才能由侦查机关或侦查部门作出，这样规定有助于减少非法实物证据的产生。

（5）合理分配、认定非法取证的证明责任。

在审判过程中只要非法取证行为的受害人举证证明该证据是非法收集的，法官在审查时就应当推定证据收集非法，要求证据收集主体承担证明证据收集合法的责任。

因为处于绝对优势的侦控方只要严格按照诉讼程序收集证据，是较为容易提供证据证明的。

七、行政诉讼证据立法的思考

行政诉讼的基本诉讼体制脱胎于民事诉讼，因此对于行政诉讼中相当多的证据制度均与民事诉讼有天然的联系，二者间既有区别又有联系，这可以从原来行政诉讼中木明确规定可适用民事诉讼法的具体立法规定中得到确认。

但二者间天然的关系仍无法代替行政诉讼作为三个诉讼体制之一的单独的特点，反映在证据领域主要有以下两个方面：

—方面，证据的本质首先要求客观真实性，有时甚至强调将来“可能的事实”。

因为民事诉讼解决的是已经发生或正在发生的民事纠纷，而行政诉讼中的争议对象——具体行政行为则不同，涉及具体行政和行政执法。

行政机关的职责不仅仅限丁解决业已发生的纠纷，而着重于立足现在、预示未来，从而发挥公共行政的作用。

为此具体行政行为不仅以大量存在的现在事实为基础，而且有时涉及将来才发生的事实，如某设施对环境可能造成的污染。

行政诉讼证据的合法性，不仅要求证据本身的合法，更多强调的是程序的合法，这是行政诉讼中特殊的程序性要求所必须具备的。

另一方面，虽然《行政诉讼法》明确规定了作为被告的行政机关负举证责任，但笔者认为，行政诉讼也不能完全偏离“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，即无论是原告、被告或第三人，均有义务对自己所主张的事实负举证责任，并对证据内容负有说明的义务，并伴随着双方当事人主张的提出而在当事人之间转换举证责任，这实际上不是否定被告负举证责任这一行政诉讼中特殊性规定，而是更多的强调当事人所应承担的诉讼义务，这实际上符台诉讼中的基本规律和内在要求。

另外，二者间是不存在任何矛盾的：

二者间关系足具有内在联系的对立统一关系，不可偏其中一方，对此，最高人民法院关于行政诉讼的证据规则中已有了相应的体现。

综上所述，我国的诉讼制度经过一定的发展已逐步形成体系，但对于其中证据制度的设计还有许多问题需要探讨，并急需在立法上予以完善，当然，这不仅需要理论界的支持，同时也离不开实务者有益的建议，为此，本文试加以论述，以抛砖引玉，引起对证据制度和证据立法方面的关注。

注释：

①江伟主编：

《证据法学》，法律出版社．1999年5月第1版，第209页。

②黄松有主编：

《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月第1版，第196页。

③秦甫等着：

《律师证据实务》，法律出版社2000年5月第1版，第142页。

④刘善春等着：

《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第1版，第591页。

参考文献：

1、黄松有主编：

《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月第1版。

2、刘善春等着：

《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年5月第1版。

3、江伟主编：

《证据法学》，法律出版社1999年5月第1版。

4、秦甫等着：

《律师证据实务》，法律出版社2000年5月第1版。

5、宋冰主编：

《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月第1版。