试论如何完善我国商业秘密保护立法.docx
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试论如何完善我国商业秘密保护立法
试论如何完善我国商业秘密保护立法
引言
我国现已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。
然而，考察我国现行商业秘密保护立法，相关规定大都过于原则，缺乏操作性，且极不统一，有进一步改革、完善之必要。
本文从我国商业秘密保护立法现状出发，指出现行商业秘密保护制度存在商业秘密属性不明、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原则、缺乏商业秘密保护限制性规定等诸多问题，并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法构想。
现代商业竞争中，商业秘密①成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。
谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的至高点。
因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。
然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。
这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。
在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护，我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱，因此，改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。
目录
一、我国商业秘密法律保护的立法现状3
二、我国商业秘密法律保护存在的问题3
（一）商业秘密性质不明确3
（二）缺乏商业秘密保护的限制规定4
（三）侵权方式过于原则且适用范围受限4
三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想5
（一）明确商业秘密的知识产权属性5
（二）引入商业秘密保护的限制规定6
（三）完善程序法规定7
（四）改革商业秘密罪的立法模式7
注释：
9
参考文献：
10
一、我国商业秘密法律保护的立法现状
我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年基本上为空白。
1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。
最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。
尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼②活动范围内，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了十分积极的反响。
1992年，中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后，为履行保护商业秘密的承诺，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。
此后，我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。
国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。
至此，我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。
二、我国商业秘密法律保护存在的问题
综观我国现行商业秘密保护的法律规定，有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。
虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。
主要表现在：
（一）商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。
多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。
有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权；有人则认为，商业秘密在性质上与专利权③、商标权④、著作权⑤相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。
对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。
进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。
TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。
但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。
（二）缺乏商业秘密保护的限制规定
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：
法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。
为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。
考察我国现行商业秘密保护法律法规，有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。
最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第
（一）、
（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显不足，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。
（三）侵权方式过于原则且适用范围受限
有关侵犯商业秘密的表现形式，除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。
因此，《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。
对于侵犯商业秘密的表现形式，《反不正当竞争法》第十条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面保护。
三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想
我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中，保护极其分散，且不够全面系统。
而从世界范围来看，对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确其知识产权属性。
借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》，以加强和完善我国的商业秘密保护，促进市场经济的健康发展。
事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划，国家经贸委曾受托于1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组，并先后拟订了《商业秘密保护法（征求意见稿）》和《商业秘密保护法（送审稿）》，只可惜至今尚未出台。
当然，原因可能是多方面的。
但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，《商业秘密保护法》终究会“千呼万唤始出来”。
（一）明确商业秘密的知识产权属性
客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。
从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。
因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。
从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。
这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。
（二）引入商业秘密保护的限制规定
1、自行开发研制对商业秘密保护的限制
由于商业秘密权只具有“相对专有性”，不具有绝对排他性，所以对于同一商业秘密而言，可能存在多个权利主体并存的情形。
只要各个权利主体的商业秘密都是自行开发研制，不论商业秘密形成时间的先后、早晚，他们之间的权利都可以并存，任何一方均不得对另一方行使权利作出限制。
关于自行开发研制对商业秘密保护的限制，最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定，但由于该项规定仅仅为司法解释，应当将其尽快上升为法律。
2、反向工程对商业秘密保护的限制
反向工程是一个技术术语，又称“逆向工程”，是指通过对含有商业秘密因素的商品进行解剖和分析，从而知晓其构造、成分、制造工艺或者源代码等内在商业秘密因素。
目前，各国对“反向工程是对商业秘密权进行限制的一种手段”均持肯定态度。
最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也明确认可反向工程为商业秘密保护的例外，但对反向工程本身需受到的限制则未作出明确的规定。
借鉴各国立法，反向工程实施的前提必须是反向工程实施人合法拥有含有商业秘密因素的商品，且实施反向工程本身不违反任何约定。
3、权利用尽对商业秘密保护的限制
权利用尽，是指商业秘密权利人只对无形的商业秘密拥有所有权或使用权，权利人生产的含有商业秘密因素的商品以合法方式销售出去后，无论该商品辗转于何人之手，权利人均无权再控制该有形商品的市场流转。
目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。
（三）完善程序法规定
考察我国现行法律规定，我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任，而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。
但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重，迫切需要尽快予以改变。
在具体的改革方向上，建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。
”之规定，在侵权方式上确立举证责任倒置原则，即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同，被告有条件接触到原告的商业秘密，而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得时，即可推定原告的主张成立。
《民事诉讼法》第74条规定：
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
由此可以看出，现行法律规定证据保全应当在起诉之后进行，当然，对商业秘密案件的证据保全也不例外。
但现实情况是，在商业秘密侵权案件中，侵权人可轻而易举转移、隐匿甚至伪造相关资料，商业秘密权利人却举证艰难。
为在诉讼前获得有利于自己的第一手资料，商业秘密权利人通常只能委托公证机关进行证据保全，但由于公证机关没有法院的强制力，实践中又使得证据保全的效果大打折扣。
如果法院能在诉讼前采取保全措施，往往会使侵权人措手不及，对认定侵害，确定损失赔偿额大为有利，也能促进纠纷的顺利解决。
（四）改革商业秘密罪的立法模式
从世界各国商业秘密刑事立法来看，大多数国家对商业秘密犯罪均采行为犯模式。
如美国宾夕法尼亚州刑法规定，凡盗窃工商秘密、技术秘密者，得以五千美元罚金或五年有期徒刑，或者二者同时并科；德国《不正当竞争防止法》第20条第1款规定，为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或窃取商业秘密，或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者，处两年以下自由刑或处罚金；我国台湾地区《刑法》第317条规定，依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。
反观我国的商业秘密刑事立法⑥，将商业秘密犯罪限定在产生“重大损失”上，范围过于狭窄。
况且对于其中提到的损失，究竟是指商业秘密本身价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，并没有一个明确的说法，学术界及实务界也存在较大争议。
另外，如何确定侵权损失额的大小也是刑事司法实践面临的难题。
实践中，正是由于这些原因导致对权利人保护不力，使得一些本应由刑法调整的侵犯商业秘密行为未得到应有的处理，客观上放纵了犯罪。
更主要的是，商业秘密侵权行为是一种暴利行为，行为人非法获取权利人的商业秘密实质无异于抢劫，且其行为本身给权利人造成的损失无法估量，有些甚至是毁灭性的，不加大刑事处罚，提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。
因此，借鉴国外立法，我国应改变将侵犯商业秘密罪⑦规定为结果犯的立法模式，将其改为行为犯，而将损失作为量刑的情节，彻底理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾，解决司法实务中遇到的疑难问题。
综上所述，虽然目前我国已初步建立起一个包括民事、行政和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系，但从我国现有商业秘密保护法律、行政法规、政府规章等规范性文件来看，国内商业秘密保护立法还过于粗糙，相关问题尚有待于进一步明确和完善。
如有关商业秘密的属性规定；权利主体、侵权主体及侵权方式等规定；商业秘密保护的限制性规定等。
因此，尽快制定全面、系统的《商业秘密保护法》，梳理并完善现有商业秘密保护法律规定，构建统一、协调、科学、完整的商业秘密保护法律体系就成为我国当前亟待解决的问题。
注释：
①商业秘密：
根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
受法律保护的技术信息和经营信息必须具备四个条件：
一、不为公众所知，即秘密性，二、具有经济价值，三、具有实用价值，四、采取了保密措施。
②民事诉讼：
人民法院在诉讼参与人的参加下，依照法定程序，审理民事纷的活动，以及通过这些活动所形成的各种诉讼法律关系的总和，称为民事诉讼。
③专利权：
专利权主体对发明创造依法享有的专有权。
④商标权：
也可称为商标专用权，是指商标注册人对其商标注册所享有的权利。
⑤著作权：
是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利，包括著作人身权利和著作财产权。
⑥刑事立法：
指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
⑦侵犯商业秘密罪：
（刑法第219条），是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
参考文献：
1、倪才龙、王勉青：
《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年8月版。
2、戴永盛：
《商业秘密法比较研究》，华北师范大学出版社2005年1月版。
3、吴汉东：
《知识产权法》，北京大学出版社2003年7月版。
4、张玉瑞：
《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年10月版。
5、许海峰：
《企业商业秘密保护法律实务》，机械工业出版社2004年1月版。
6、唐海滨：
《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年1月版。
7、孔祥俊：
《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年7月版。
8、商业秘密法制丛书编辑委员会：
《商业秘密法制现状分析及案例》，中国法制出版社1995年10月版。
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