第一章 民法学基础.docx

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第一章民法学基础

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有代表性的资本主义民法典

1）法国民法典（1804）所有权绝对、契约自由、过失责任三大原则

2）德国民法典（1896）创立“五编制”

3）日本民法典（1898）拿来主义

4）瑞士民法典（1907）民商合一

大陆法系和普通法系

大陆法系起源于罗马法，以民法典为中心（民法法系），制定法为法的主要渊源。

德国民法典的极端理性化与瑞士民法典的概括抽象化。

大陆法国家判例的作用

▪普通法系（英美法系）以判例法为核心，不存在民法典。

民法由财产法、合同法、侵权行为法等构成。

普通法国家的制定法的作用

我国民法的产生发展

1922年苏俄民法典（总则、物权、债、继承）

中国的民事立法史

1、古代民刑不分。

商品经济不发达、中央集权、以礼代法

2、近代民事立法：

1911年《大清民律草案》、1929年《中华民国民法》

3、解放区和建国初期民事立法：

婚姻法、土地法、废除伪法统

4、新中国民法典起草过程：

第一次1954-1956；第二次1962-1964；第三次1979-1982；第四次1998-2002.12.17（民法草案提交九届人大审议）；第五次2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》为标志

第三节民法的性质

1、民法是权利法

1）民法是权利宣言书，以保障民事权利为内容“权利和权力”

2）民法是以权利为中心的规范体系权利主体、行使权利的方式、权利的分类（物权、债权、人身权、知识产权）、权利的保护

3）民法以权利为本位“权利和义务”

2、民法是私法

1）公法和私法的划分（利益说、意思说、主体说）

2）划分公私法的意义：

尊重意思自治，尊重私权、明确法律责任的性质

3、民法是市民法，是市场经济的基本法

1）独立的主体——经济人、市民阶级

2）所有权关系——商品所有者

3）债权关系——商品交换

第四节

1、民法的调整对象

2、民法的调整方法

第五节

1、传统民法的体系

2、传统民法的体系-2

3、我国现行民法的体系

1、民事基本法：

《民法通则》

2、民事主干法：

《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《担保法》、《收养法》、《侵权责任法》等民事单行法，以及《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《道路交通法》等其他法律法规中的民事规范

3、民事特别法：

《著作权法》、《专利法》、《商标法》等

4、商事特别法：

《公司法》、《破产法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》等

缺点：

缺乏一部系统的基本法——《民法典》，导致民法法律体系不够严谨、法律法规之间存在不协调，民法和商法的关系也不明确。

4、我国民法草案的体系

2002年底提交全国人大审议的《民法草案》共分九编，共有1209条。

第一编总则

第二编物权法

第三编合同法

第四编人格权法

第五编婚姻法

第六编收养法

第七编继承法

第八编侵权责任法

第九编涉外民事关系的法律适用法

第六节

民法与其他法律部门的关系

一、民法与商法

1、商法的起源：

中世纪商人之间的习惯法

2、两者间联系：

私法性、普通法与特别法

3、两者间区别：

主体、调整对象、具体制度

4、民商分立（法、德、日、西、葡、荷、比）和民商合一（瑞士、意、俄、中）

二、民法与经济法

1、经济法含义的变迁纵横统一说、经济行政法说、社会经济法说（反垄断法、反不正当竞争法、价格法、消费者法等）

2、两者间区别：

性质、主体、社会关系、方法、目的

三、民法与劳动法

1、劳动法与民法的分离

2、两者的区别：

性质、目的、调整对象、调整原则和方法、内容

3、劳动合同和民法上的雇佣合同

第六节民法的渊源

法律的渊源指法律的来源或法律的表现形式。

我国民法的渊源

一、制定法

1、宪法中的民事规范（私有财产所有权、婚姻自主权、受教育权等）

2、民事法律（民法通则、物权法、侵权责任法、合同法、担保法、继承法、收养法等）

3、国务院制定的行政法规（房屋拆迁条例、婚姻登记管理条例等）

4、地方立法机构和政府根据宪法授权制定的地方法规（上海市合同格式条款监督条例）

二、司法解释

立法机关授权最高法院对审判工作中具体应用法律法令的问题进行解释。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》等

三、习惯

经过最高人民法院认可的民间习惯。

日本“民事裁判有成文法者，依成文法；无成文法者依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。

”

四、法理和判例

法理包括学说和判例，通过法院判决体现出来的法理是判例法的基础。

我国判例的意义：

1）有助于法官正确适用法律；

2）有利于限制法官的自由裁量权；

五、国际条约和国际惯例（例如《联合国国际货物销售合同公约》）

第七节民法的适用范围

一、对人的效力

属地主义：

中国领域内的民事活动均适用中国的法律，包括中国人、外国人和无国籍人。

外交豁免权问题

属人主义：

中国人在国外发生的民事法律关系在一定情况下可以适用中国法律。

如婚姻关系

我国采属地主义为主，属人主义为辅（涉外民事关系的法律适用）

二、空间效力

全国性法律适用于我国领土、领空、领海以及被视为我国领域的我驻外使领馆、公海上航行的我国船舶和航空器。

地方法规仅适用于其管辖区域。

三、时间效力

生效时间、失效时间、溯及效力。

原则上新法没有溯及力。

（合同法解释）

第八节民法适用的原则

1、上位法优先于下位法

例：

宪法＞法律＞行政法规＞地方性规章

2、新法优先于旧法

3、特别法优先于普通法

例：

合同法优先于民法通则

4、制定法优先于法律解释

5、强行法优先于任意法

民法规范适用的三段论

大前提：

完全的法律规范

法律适用首先需要寻找适用的法律规范

小前提：

实际发生的案件事实

其次，对案件事实是否符合法律规范的构成进行分析

结论：

对该案件赋予大前提的法律效果

最后按照法律规范的要求将法律效果适用于具体案件

例：

A公司在与苹果公司合作中得知其将要推出的Ipad的规格，其员工将该信息透露给了B公司，B公司得以在苹果公司Ipad推出之前仿制了一批山寨Ipad，给苹果公司造成损失。

苹果公司是否可以要求A、B公司赔偿？

合同法四十三条：

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”

1.8民法的解释与适用

一、民法的解释

对民事法律规范进行说明和补充，寻找可以适用于具体案件的法律规范。

二、民法解释学的任务

1、寻找可以适用于具体案件的法律规范

2、没有可适用的法律规范或法律规范不完整时进行漏洞补充

3、法律规范的适用结果导致不公平时进行变通适用

4、法律规范不确定时进行价值补充

1.8民法的解释与适用

三、民法解释学的方法

1、文意解释：

按照字面含义进行解释

2、关联解释：

按照内在逻辑和体系进行解释，包括体系解释、反面解释、类推解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等

3、历史解释：

立法的社会环境，立法的动机

4、目的解释：

符合法的客观目的

5、合宪解释：

宪法的效力优先

1.9民法学的学习方法

1、掌握基本理论

民法内容博大精深，必须掌握民法的体系和基本原理才能事半功倍。

理解比死记硬背重要。

2、熟悉法律条文

大陆法和英美法的在学习方法上的不同：

演绎和归纳，法条和案例

3、案例分析

学会运用理论分析具体社会关系和事件，确定正确的法律关系，选择适用正确的法律规范