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理论法学
第一章法的本体（考50%）
第一节法的定义
一、法概念的争议
1.法概念争议的核心：
法律与道德之间是否存在概念上的联系。
2.法律实证主义（恶法亦法，法律实际是什么）：
不承认存在必然联系的
（1）定义要素：
权威性制定与社会实效
（2）权威性制定为主，社会实效为辅：
分析法学
（3）社会实效为主，权威性制定为辅：
法社会学与法律现实主义
3.非实证主义（恶法非法，法律应该是什么）：
承认存在必然联系的
（1）古典自然法学：
以内容的正确性为定义要素
（2）第三条道路：
以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素
二、马克思主义关于法律本质的看法（考的概率低）（正式性阶级性物质制约性）
1.法的本质最初表现为法的正式性（可能会考）：
（1）法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。
（2）法的正式性还体现在法力机制保证实现。
（3）法的正式性也体现在法总是借助总是依靠正式的权于正式的表现形式予以公布。
2.法的本质其次反映为法的阶级性：
（1）法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。
（2）法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。
3.法的本质最终体现为法的社会性：
（1）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。
【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】
（2）按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。
法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。
三、国法
1.国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）
2．法院或法官在判决中创制的规则（判例法）
3．国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）
4．其他执行国法职能的法（如教会法）。
四、法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1．三种规范：
（1）自然规律：
自然事物之间关系
（2）技术规范：
人与自然之间关系
（3）社会规范：
人与人之间关系
（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等
2．法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动
3.法律只针对行动、不针对思想
（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.国家形成法律有两种基本方式：
制定和认可
2.两种认可：
（1）明示认可：
立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力
（2）默示认可：
司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力
（三）法是具有普遍性的社会规范
1、在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。
2．近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。
3．近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1．自然规律和技术规范不以权利和义务为内容
2.法律之外的社会规范，通常只以义务为内容
3.法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位
（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范[注意领会]
1．任何社会规范都有强制力
2．法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力
3.相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.可争讼性
2.可裁判性
五、法的作用
（一）唯物史观对于法的作用的看法：
：
1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。
法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。
2.法的作用直接表现为国家权力的行使。
法律的作用与国家的地位和作用互为表里。
3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。
法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对
社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
（二）规范作用与社会作用
1.规范作用：
法律对个体的作用
2.社会作用：
法律对社会整体的作用
3.先有规范作用、后有社会作用
4.有规范作用不应定必有社会作用
5.有社会作用必有规范作用
（三）法的规范作用：
指引、评价、预测、教育与强制
1．指引作用
（1）两种指引：
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率
低
②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引
主要是规范性指引
（2）规范性指引的两种方式：
①确定的指引：
以义务为内容的指引
②不确定的指引，又称选择的指引：
以权利为内容的指引
（3）指引作用的基本结构：
①针对本人
②针对未发生之行动（将要发生的行动）
2．评价作用：
法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
①针对他人
②针对已发生之行动
③以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”
3．教育作用：
（1）基本结构
①针对不特定的一般人（包括本人和他人）
②必有法律的实施（司法、执法、守法）
（2）基本类型：
示警作用和示范作用。
4．预测作用：
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
①相互性：
一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测
②针对未发生之行动
5．强制作用：
指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
①针对违法犯罪分子
②针对已发生的违法犯罪行为
（四）法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。
1．三个领域：
（1）社会经济生活
（2）政治生活
（3）思想文化领域。
2.两个方向：
（1）政治职能（阶级统治的职能）
（2）社会职能（执行社会公共事务的职能）
（五）法作用的局限性（反对法律万能论）：
1．法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；
2．法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
3．法律调整社会关系的范围与深度是有限的：
相对于其他社会规范而言，法的调整范围最
小，要求最低
4.法律自身条件的制约：
（1）存在立法空白和立法漏洞
（2）法律的滞后性：
法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾
（3）法律的僵化性：
法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾
（4）法律的模糊性：
语言表达力上的局限
第二节法的价值
一、法的价值的含义
（一）法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和
作用。
（二）法的价值的三重意义：
1．法的价值也体现了一种主客体之间的关系；
2．法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义（不包括负面意义）；
3．法的价值既包括对实然法（实际存在的法律）的认识，更包括对应然法（应当存在的法律）
的追求。
二、法的价值的种类
（一）秩序
1．法学上所言秩序，主要是指社会秩序。
它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的
一种法律状态。
2．法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序
的问题。
所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。
3．“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为:
（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成
（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值
（3）秩序是法的其他价值的基础
（二）正义
1．在法律上如何实现正义这一价值标准：
（1）正义是法的基本标准。
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。
（2）正义是法的评价体系。
正义担当着两方面的角色：
①它是法律必须着力弘扬与实现的价值
②它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”
（3）正义也极大地推动着法律的进化：
①正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；
②正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政
体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置；
③正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生；
④正义也提高了法律的实效。
（三）自由
1．法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与
客体之间能够达到一种和谐的状态。
2．就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。
3．自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现
了人性最深刻的需要。
三、法的价值冲突
1．从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：
（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突
（2）共同体之间价值发生冲突
（3）个体与共同体之间的价值冲突
2．由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值
冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。
主要原则有：
（1）价值位阶原则：
这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
①一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；
②正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；
③而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，因此只需是最
低层次的法律价值。
（2）个案平衡原则：
这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之
间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则：
即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
第三节法的要素（必考）
一、法律规则
（一）法律规则的逻辑结构的学说
1.“三要素说”（出题人思想）：
每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。
缺陷：
“制裁”无法体现所有类型的法律后果
2.“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。
优点：
以法律后果取代了制裁
缺陷：
遗失“假定”这个部分
（二）新三要素说：
任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
1．假定条件：
（1）定义：
法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
（2）假定条件通常包含两个方面：
①主体条件：
法律规则所针对的主体
②事项条件：
法律规则所针对的行为类型
（3）判断假定条件的标志：
法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分，
均为假定条件
2．行为模式：
（1）定义：
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和
性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
（2）类型
①以权利为内容的“可为模式”：
标志是“可以”或者“有何种权利”
②以积极义务为内容的“应为模式”：
标志是“应当”或者“必须”
③以消极义务为内容的“勿为模式”：
标志是“不得”或者“禁止”
3．法律后果：
有两类肯定性法律后果与否定性法律后果
（1）肯定性法律后果（可以省略）：
与行为模式的要求保持一致所获得法律后果。
注意：
可为的行为模式只与肯定性法律后果连接
（2）否定性法律后果（不可省略）：
与行为模式的要求不一致所获得法律后果。
（二）法律规则与法律条文
1．规范性条文和非规范性条文
（1）规范性条文：
直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文
注意：
A规范性条文不仅仅表述法律规则，而且还可以表述法律原则
B法律规则和法律原则可以不同法律条文来表述，英美法系就以判例来表述
C规范性条文与规范性法律文件的含义是完全不同的
（2）非规范性条文：
不直接规定法律规范（法律规则和法律原则）的条文，主要有两类：
①定义性条文：
用以解释法律术语含义的条文
②辅助性条文：
如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等的条文。
2．规则与条文的关系：
（1）内容与形式：
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式
（2）二者不能等同：
法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则
（3）交叉关系：
①一个完整的法律规则由数个法律条文表述；
②法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；
③一个条文表述不同法律规则或其要素；
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（三）法律规则的分类
1．授权性规则和义务性规则（按照行为模式所作的划分）
（1）授权性规则：
以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。
（2）义务性规则，以义务为内容的法律规则，它分为两种类型
①命令性规则，规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则。
②禁止性规则，规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则。
2．确定性规则、委任性规则和准用性规则：
按照规则内容的确定性程度不同所作的划分
（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法
律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应
途径或程序加以确定的法律规则。
（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应
内容规定的规则。
3．强行性规则和任意性规则
（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性
规则，职权性规则属于强行性规则。
（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式
以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
二、法律原则
（一）法律原则的种类
1．公理性原则和政策性原则（按照法律原则产生的基础不同）
（1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，
是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。
（2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定
的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中
“实行计划生育”的原则等。
2．基本原则和具体原则（按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小）
（1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪
法所规定的各项原则。
（2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
3．实体性原则和程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同）
（1）实体性原则是指直接涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中岁规定
的多数原则。
（2）程序性原则是指直接涉及程序性（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”
原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。
（二）法律原则与法律规则的区别
1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；
其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
与此相比，法律原则的着眼点不仅限
于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
注意：
规则只针对共性、不针对个性，而原则既针对共性、又针对个性
2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。
而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某
一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
注意：
规则的文义是封闭的，而原则的文义是开放的
3．在适用方法上的不同：
（1）当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的；当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案当中的
（2）当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不再适用于待决案件；当同时存在多个原则时，分量最重或者最具强度的原则应用于待决案件当中，分量较轻的原则以次于分量最重的原则的顺序，适用于待决案件，或者说，它们也能够影响案件裁判。
注意：
正是因为这个原因，所以规则之下或者没有自由裁量、或者自由裁量的空间较小，而原则必然涉及自由裁量的运用、且裁量空间较大
第三节法的要素
（三）法律原则的适用条件
1.前提：
一个待决案件同时与规则和原则相关，且它们给出的答案矛盾
2.原则适用的三个条件
（1）穷尽规则，方得适用法律原则
①一般来说，既有规则、又有原则，裁判者只能选择规则作为裁判基础。
原因：
法律规则可
以有效保障法律的确定性与可预测性，而法律原则包含较大的自由裁量的空间，为了避免自由裁量的滥用，所以才只能选择法律规则。
②这并不是说，既有规则、又有原则，法律原则就是毫无意义的，因为法律原则还可以用来补充法律规则的漏洞。
（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则
①在安定性（规则）与合目的性（原则）之间，应首先保障安定性（规则）
②由于规则仅针对共性，而原则既针对共性、有针对个性，因此规则可能会出现对于待决纠纷之个别特殊情况的忽视，因此原则此时就被当做纠正规则在个案上之偏差的工具。
（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则
①即使规则的确在个案上产生了不正义的结果，但是这并不意味菏泽此时一定要用原则推翻
规则，原则还必须被证明是一项“更强的理由”。
②所谓的更强理由，由以下部分组成：
A规则与原则之间的联系在于：
任何一个规则背后有两个原则的支持：
形式原则与实质原则。
其中，形式原则就是法律规则所带来的稳定性与可预测性，而实质原则值得是规则所欲实现的实体目标。
B与规则对立的原则，如果只能压倒规则背后的单个原则，那么该原则就无法被称为“更强理由”
C只有当与规则对立的原则，能够同时压倒规则背后的两个原则，该原则才能被称为“更强理由”，才能压倒规则成为决定案件裁判的基础。
三、权利与义务
（一）权利和义务的含义
1．权利的概念（权利是利益，合法的利益才是权利）
（1）学者们关于权利本质的解释：
①自由说；
②范围说；
③意思说：
认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；
④利益说：
认为权利就是法律所保护的利益；
⑤折衷说（综合意思说和利益说）：
权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利；
⑥法力说，认为权利就是一种法律上的力；
⑦资格说，认为权利就是人们做某事的资格；
⑧主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；
⑨可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性；
⑩选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。
（2）法律权利的特点：
①权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
②权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。
③权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。
④权利总是与义务人的义务相关联的
2．义务的概念
（1）义务一般在下列几种意义上使用：
①它是指义务人必要行为的尺度（或范围）
②它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束
③它是指人们实施某种行为的必要性
（2）义务的性质表现在：
①义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。
②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
（3）义务在结构上包括两个部分：
①义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。
在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。
②义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。
（二）权利与义务的分类
1．基本权利义务与普通权利义务（根据根本法与普通法律规定不同）
（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
（2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2．绝对权利义务与相对权利义务（根据相对应的主体范围）
（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。
（2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。
3．个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务（根据权利义务主体的性质）
（三）权利和义务的相互联系
1．从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。
它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。
2．从数量上看，两者的总量是相等的。
3．从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对一致的。
4．从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。
奴隶社会与封建社会是义务本位的，而资本主义社会与社会主义社会是权利本位的。
第四节法的渊源与分类
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
1.法律渊源涉及的问题是：
任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。
法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。
那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范?
这些问题就是法的渊源的问题。
2.法律渊源的含义：
特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）正式渊源与非正式渊源
1.正式渊源：
（1）含义：
具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源
的那些资料。
（1）正式法源是法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。
2.非正式渊源：
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能
够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，
二、当代中国法的渊源
1．宪法
2．法律
（1）基本法律：
由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件
（2）基本法律以外的法律：
全国人大常委会制定和修改的规范性文件
（3）全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”
类的法律渊源
3．行政法规
（1）行政法规：
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次
于宪法和法律。
（2）行政规章：
A国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章；
B省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人
民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
4．地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
（1）地方性法规：
一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依
法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。
（2）民族自治法规：
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化
的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。
（3）经济特区的规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不
同于一般的法规、规章。
从理论上说，假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的
规
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