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我国法律移植中的败笔

我国法律移植中的败笔—优先权

孙新强  北京航空航天大学法学院  教授

上传时间:

2011-5-5

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关键词:

 移植;优先权;担保

内容提要:

 英美法上的lien，指物上负担，其内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施。

Maritimelien是lien在海商法上的特殊表现形式，本意为设定在海上财产上的法定非移转占有型担保。

我国在制定《海商法》时因未考察lien，所以不知如何准确翻译它。

无奈之下，只好参照maritimelien在有关国际公约中的法文相应概念，privilegemaritime，并将这一法语术语译为“船舶优先权”。

优先权概念遂进入我国法律体系。

但令人们始料不及的是，优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方柏，格格不入。

结果，导致了延续至今的争议，给我国的《物权法》立法、学术研究和对外学术交流均造成诸多负面影响。

优先权概念的引入实为我国法律移植中的一个败笔。

   在我们从前辈那里得到的许多概念、规则以及术语中，所获得的真理无疑是与众多错误的添加混杂在一起的，这些错误添加以一种古老财富的传统力量对我们产生了影响，并且易于取得对我们的支配。

为了防止这种危险，我们必须要求，不时地重新审查所有传下来的东西，质疑它们，拷问其起源。

                                                               —萨维尼

 人的血液有血型之分，临床经验证明，血型互不匹配的血液是不能给病人输的，否则，将导致病人机体排异，甚至死亡。

这早已是医学常识。

2009年西部某家医院未经化验血型即给病人输血险些致人死亡的医疗事故，便成为一大新闻，为媒体争相报道。

   法律无血型之分，但有传统之别。

从世界范围来看，有大陆法系和英美法系的区别;在大陆法系内部尚有德国法系和法国法系的差异。

不同法系中看似相同的法律制度，其机理却相去甚远。

因此，在为实现法律现代化而需要移植国外法律时，应格外小自、慎重。

不然，所移植的法律便会与既有传统和现行法律体系发生冲突。

实践中我国因移植法国法上的优先权概念而引发的无休止争议，不过是我国既有传统和现行法律体系与之难以兼容而产生的一种“排异现象”。

然而，数十年来人们乐此不疲地投人到有关优先权的种种争议中，苦苦追寻着优先权的性质，虽所获甚微，但痴心不改。

   本文拟对优先权概念的移植，优先权概念引发争议的根源以及此种争议给我国的立法、学术研究和学术交流所造成的负面影响进行深人剖析，并对如何走出优先权概念所造成的困境，进行初步的探讨，以期为我国的学术研究乃至立法的完善提供一些帮助。

   一、优先权概念的由来

（一）误解英美法上的lien是移植优先权概念的深层原因。

   据学者考证，英美法上的lien，由拉丁词ligare经法语演变而来，[1]其本意为“约束”，与“liable”同源，[2]用来指称财产上设定的负担，是英美担保法上的核心概念。

英美人从功能主义和实用主义立场出发，不去考虑权利的性质，将凡在财产上设定的、能起担保作用的权利均视为lien。

据此，不仅私法、实体法上可以产生lien，公法和程序法上亦可产生lien。

就其内涵而言，lien大体相当于我国法上的担保物权加上民事诉讼法上的各种保全措施。

只是在担保物权和保全措施之上我国法上并没有一个可以对应lien的上位概念。

因此，现在只能将lien暂时理解为“物上担保”。

   令人遗憾的是，我国学界从一开始便误解了lien。

人们不是将lien作为一个上位概念，而是将它的某种表现形式当成了lien本身。

对于lien，我国出版的法律辞书大多作了如下基本相同的解释:

（1）Lienn.留置权;抵押权，质权。

[3]

（2）Lienn.留置权，扣押权。

[4]

   （3）Lienn.留置权，留置权分为法定留置权和衡平留置权。

[5]

   （4）留置权（lien）。

[6]

   （5）Lienn.留置、留置权、抵押权。

[7]

   （6）Lienn.留置（权）、质权。

[8]

   （7）Lien“留置权”、优先权”;"lien是债权人在特定财产上设定的一种担保权益，一般至债务清偿时为止。

债务人如逾期未清偿，债权人可以通过变卖留置物等法定程序优先受偿;衡平法和制定法上的留置权不限于留置物必须在债权人占有之下。

”[9]

   （8）英美法上的lien与大陆法系的留置权并非对应概念，英美法上的“留置权”包含了大陆法系的其他担保权制度。

[10]

   上引辞书虽以lien为词条，但所解释的，只是lien的某种表现形式，如留置，而非lien本身。

Lien作为一个抽象概念，究竟意味着什么，没有任何辞书予以解释或说明。

不过，与其他辞书相比，《北京大学法学百科全书》（民法、商法学）的编者敏锐地觉察到了英美法上的lien与大陆法上的留置权并非等值概念，而是一个可以包含大陆法上的其他担保制度的概念。

应该说，这一解释距lien的本意已经非常接近。

只可惜，编者尽管觉察到了lien的内涵的丰富性，但仍未能将lien作为一个上位概念来理解，最终还是将它翻译成了“留置权”。

对此，人们不禁要问:

能够包含大陆法上的各种担保制度的制度，还是“留置”或“留置权”吗?

   由上可见，学界在解释lien时，实际上是将英美普通法上相当于大陆法上的留置的artisan'slien,innkeeper'slien以及warehouseman'slien等移转占有型的lien当成了lien本身，即把个别当作了一般，将具体当成了共相。

因此，人们在翻译和论述lien时所出现的种种匪夷所思的谬误，如“约定的留置”、“非占有型留置”，甚至“抵押留置”，[12]等等，不过是这种误解的合乎逻辑的结果。

（二）制定（（海商法》是移植优先权概念的直接原因。

   囿于现有辞书的影响，学界在理解和翻译lien时，始终跳不出留置或留置权的案臼。

如此根深蒂固的误解，不可避免地影响到人们准确把握lien在海商法上的特有表现形式—maritimelien。

后来，误解lien的后果终于在制定《海商法》时显现出来:

   "1993年《海商法》制定之前我国学界关于如何翻译maritimelien曾有过激烈争论。

   船舶优先权，在已出现的相关国际公约中被称为‘maritimelien'（英文本）及‘privilegemaritime'（法文本）。

国内一些学者曾将其译为:

海上或海事留置权、船舶留置权、海上或船舶优先请求权、优先受偿权、海事优先权，等等。

”[13]“关于‘maritimelien’的中文译名，曾存在众多观点，争论不止，这些译名一类是将其进行直译，称为‘海上留置权’或‘海事留置权’;另一类则称为‘优先权’、‘船舶优先权’、‘优先受偿权’、‘优先请求权’等，突出其优先性。

”[14]“世界各国的法律以及相关的国际公约，在英文中称谓这种同类的权利时一般通用‘maritimelien’这一用语来表述。

但是，各国法律赋予这一用语的含义和其所

包括的范围却不尽相同。

对于究竟应当如何翻译该词，以前，特别是在制定我国海商法的过程中，曾经有过不同的主张，如‘海上优先权’、‘海上留置权’、‘海事优先权’、‘海事留置权’以及‘船舶优先权’等，但目前已经基本一致地将其译为‘船舶优先权”’[15]。

   从上述总结看，当时如此范围的激烈讨论竟然只产生了“留置权”和“优先权”两种基本译法。

被称为“直译”的“海事留置权”或“海上留置权”是将法定的非移转占有型的maritimelien译成了“留置权”，无法与移转占有型的possessorylien相区别。

因此，是误译而非“直译”。

在无法达成共识的情况下，人们只好参照maritimelien在相关国际公约中的法文对应概念—privihgemaritime，并将这一法文术语翻译为“船舶优先权”。

法国法上的优先权概念遂堂而皇之地进人了我国法律体系。

可此时人们竟浑然不知，优先权概念的移植会为以后持续至今的种种争议埋下祸根。

   二、优先权概念引发争议的根源

   世界各国在以法定手段破除债权平等原则的问题上，因对待物权特定原则的态度不同，形成了两种截然不同的立法例。

（一）法国法的一元模式

   古罗马时期，受占有观念的影响，罗马人产生了有担保的债权优于无担保的债权的思想。

基于这一思想，罗马法规定有担保的债权优于无担保的债权而受偿。

后来，为了保护弱势群体和社会公益，罗马法开破除债权平等原则之先河，创制出了法定抵押制度，[16]且法定抵押优于约定抵押，有些法定抵押甚至可以在债务人的全部财产上设定。

[17]罗马法不遵循物权特定原则的传统，对后世各国采取何种法定手段破除债权平等原则的立法模式产生了深远的影响。

   近代，法国法全盘继受了罗马法。

罗马法那种不分债权与物权，不遵循物权特定原则的传统被原封不动地保留下来。

不遵循物权特定原则加上不区分债权与物权，使得法国法不受这一原则和此种划分的羁绊，可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的“统一的法定担保制度”。

   《法国民法典》在第三卷、第十八编规定“优先权和抵押权”时，其第一章、第2092条郑重宣告:

“任何人，个人负有债务者，均应以其现有的与将来取得的动产和不动产，履行其约定承担的义务;”第2093条进一步规定:

“债务人的财产为其全体债权人之共同质押物;此种财产的价金，应依各债权人之债权数额平等分派之。

”以上两个条文的制定昭示着:

“统一的法定担保制度”—优先权制度，在法国法上诞生了。

法典剩下的只是在这一制度框架下对各种具体的优先权制度进行技术性安排和处理了。

   《法国民法典》上的优先权与抵押权一同规定在第三卷、第十八编中。

优先权分为一般优先权和动产优先权及不动产优先权，后两种优先权被人们归纳为特殊优先权。

特殊优先权指在债务人的特定财产上设定的优先权，旨在解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题，以保护正常的商事交易，实现交易公平;一般优先权则指在债务人的所有财产上设定的优先权，其制度设计意在解决那些与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。

   在这种“统一的法定担保制度”下，所有特殊债权的优先受偿问题都得到了解决。

与特定财产有牵连的特殊债权，可以该特定财产为担保财产而具有特殊优先权，从而优先受偿;与特定财产无牵连的特殊债权，也得以债务人的全部财产为担保财产而具有一般优先权，从而优先受偿。

总之，无论特殊债权与特定财产是否有牵连，都有了担保财产。

这样，“统一的法定担保制度—优先权，便毕其功于一役，在自给自足的体系下，解决了所有特殊债权优先受偿的问题，独自发挥了破除债权平等原则的制度功能，自然也就不需要其他法律的协助和补充了。

“统一的法定担保制度”使法国法在以法定手段破除债权平等原则的间题上形成了特色十足的一元模式。

（二）德国法的二元模式

   与法国法一样，德国法继受的也是罗马法。

但罗马法却是经过日耳曼普通法和19世纪潘德克吞法学的改造后被继受的。

   德国在19世纪后半叶起草民法典的过程中，法典制定者时时以《法国民法典》为参照，为竞争对象，甚至在法典条文的数量上，也要超过这部拿破仑法典。

 [17]法国法因继承罗马法传统而不分债权和物权;德国民法典的制定者便将财产权细分为债权和物权;[18]法国法因继承罗马法传统而不遵循物权特定原则，德国民法典的制定者反其道而行之，在法典中旗帜鲜明地贯彻该原则。

   坚持物权与债权的划分和严格遵循物权特定原则，使得《德国民法典》只能将法国法上的优先权制度中的特殊优先权规定在物权编当中。

因为法国法上的特殊优先权有特定财产作为担保财产，符合物权特定原则，规定在物权编中顺理成章。

这样，在《德国民法典》第三编、第八章、第1257条中，法国法上的一些特殊优先权便变成了法定质权。

除该条以外，法典其他条文中也有关于法定质权的规定。

[19]

   虽然法国法上的特殊优先权进人物权编并无障碍，但那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权却遇到了麻烦，因违反物权特定原则，一般优先权不被承认为法定担保物权;不是物权，当然不能写进物权编。

可是，法国法上的一般优先权制度是用来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题的，是以保护社会弱者和社会公益为立法宗旨的，其制度设计体现的是一种人文关怀和对社会公平的价值追求。

德国社会同样存在弱者，存在社会公益，他们的特殊债权同样需要特殊保护，需要优先受偿。

但这些特殊债权与特定财产并无牵连。

所以，无法通过物权法上的法定担保制度来解决。

无法通过物权法来解决，并不意味着无法解决;物权法解决不了，交给破产法等程序法去解决，结果一样，殊途同归。

于是，一般优先权进人德国法后便变成了破产法上的优先破产债权。

这样，便形成了以法定担保物权加上优先破产债权来解决特殊债权优先受偿的二元模式。

   （三）我国法的二元模式

   1978年改革开放后，我国经济虽蓬勃发展，但法律滞后的矛盾日益突出。

迅猛发展的经济客观上要求尽快建立和完善我国的法律体系，以适应改革开放的需要。

在这种背景下，自上世纪80年代起，我国开始了大规模的立法活动。

在1982年制定了《商标法》,1984年制定了《专利法》等几部重要法律之后，紧接着在1986年制定了为当时经济发展所急需的《民法通则））（下文简称《通则》）。

《通则》第89条第4款规定了法定的移转占有型担保方式—留置。

[20] 受当时条件的限制，《通则》未能规定与留置对应的法定非移转占有型担保方式。

在程序法方面，同年，我国又制定了《企业破产法（试行）》。

该法第34条、第37条规定破产费用（包括诉讼费用等公益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款等债权优先于破产债权在破产财产中受偿。

至此，我国法律体系中以法定手段破除债权平等原则的二元模式已基本形成。

此后，我国1993年《海商法》,1995年《民用航空法》和1999年《合同法》又规定了一种被称谓“优先权”（或法定抵押）的法定非移转占有型担保方式。

这样，法定移转占有型担保方式和法定非移转占有型担保方式，我国法均已具备。

可以说，法定担保制度的建构在我国业已完成。

[21]

   今天，反观这一以法定手段破除债权平等原则的二元立法模式，令人惊奇不已，我国当时采纳德国法的二元模式既不是出于人为的设计，也不是立法机关有意为之，而是自然形成的。

究其原因，乃“基因”使然，因为自清末修律时起，我国继受的便是德国法传统。

[22]

   综上，在以法定手段破除债权平等原则的问题上，法国法系和德国法系因对待物权特定原则的态度不同，形成了两种截然不同的立法例，即法国法系的优先权制度和德国法系的法定担保物权加优先破产债权制度。

两种立法例所体现的法律思想虽不尽相同，但在制度功能上却无丝毫差异。

具体来讲，优先权制度中的特殊优先权的功能在德国法系由物权法上的法定担保物权承担，优先权制度中的一般优先权的功能在德国法系则由破产法上的优先破产债权来履行。

如用数学公式，则可表示为:

（法国法系的）优先权二（德国法系的）法定担保物权+优先破产债权。

由此公式可见，那种以为德国法系没有“统一优先权制度”的观点恰恰遗忘了“条条大路通罗马”的道理。

   三、优先权概念的危害性

（一）优先权概念扰乱人们的思想

   优先权概念是海商法界在制定《海商法》时移植的。

果然，不出意料，与其他民商法领域相比，海商法界“受灾”最重。

众所周知，尽管我国《海商法》的规定并不明确，但海商法界通说认为，“船舶优先权”与其产生的基础权利—“海事请求权”，是两种不同性质的权利;前者是（法定担保）物权，后者是债权。

[23]他们分别给船舶优先权和海事请求权下的定义也清楚表明，他们是坚持这种划分的。

笔者以为，这无疑是正确的。

然而，在具体论述时，他们似乎又混淆了两种不同性质的权利。

在他们的著述中，船舶优先权不知不觉地变成了海事请求权，而海事请求权摇身一变又成了船舶优先权。

例如，“本章以下对船舶优先权项目的考察即以上述分类为框架，在范围上不以我国《海商法》所规定的五项船舶优先权为限，而是涉及现代各国海商法所出现的船舶优先权项目。

”[24]关于受船舶优先权担保的五项请求权之间的受偿的优先顺序，我国《海商法》规定为:

（1）船员工资等的给付请求;

（2）人身伤亡的赔偿请求;（3）船舶的吨税、引航费以及港口规费的缴付请求;（4）海难救助款项的给付请求;（5）侵权行为产生的赔偿请求。

[25]

   以上引文，一个明确将《海商法》第22条规定的五项海事请求权称谓“船舶优先权”，另一个则在“关于船舶优先权的优先受偿顺序”的标题下，大谈各种海事请求权，挂羊头卖狗肉，名不副实。

需要指出的是，在海商法界，这种情况绝非个别现象。

然而，事实上，我国《海商法》第22条所规定的根本不是船舶优先权，而是具有船舶优先权的海事请求（权）:

  “下列各项海事请求具有船舶优先权:

（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;

（二）在船舶运营中发生的人身伤亡的赔偿请求;（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的交付请求;（四）海难救助的救助款项的给付请求;（五）船舶在运营中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

”

   正因为海商法学界不少人混淆了船舶优先权和海事请求权，所以，他们才会一错再错，进而将海事请求权称为船舶优先权的“项目”，即将英文中的itemsorformsofmaritimelien翻译为“船舶优先权的项目”。

我们知道，在英文中，items（forms）ofmaritimelien本意为“船舶优先权的类型（或形式）”;其原文为lienfor...（后跟产生船舶优先权的各种债权，如lienforwagesofvesselcrew）和-lien（前加修饰语，如generalaverageliensandsalvageliens）[26]。

在两种表述中，无论后跟海事请求权，还是前加修饰语，lien始终是主词。

所以，在英美法上，lien有种类（items）和形式（forms）之分。

但我国《海商法》并未以海事请求权的不同种类来划分船舶优先权的种类。

因此，我国法上的船舶优先权无种类之分。

海商法学界将产生船舶优先权的海事请求权称为船舶优先权的“项目”，混淆了两种不同性质的权利，模糊了它们之间本来清晰明了的界限，即海事请求权，作为债权，系主权利;船舶优先权，作为担保物权，乃从权利。

此外，将被担保的债权视为担保物权的“项目”亦属“生搬硬造”。

依笔者阅读的范围来看，尚未看到我国民法学界有学者将“银行贷款债权”视为银行抵押权的“项目”。

可是，在海商法界，各种海事请求权为船舶优先权的“项目”，却是人所共知的“常识”。

   在法国法上，优先权指“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。

”[27]其引人我国后，却有了重大发展，即产生了广义的和狭义的优先权。

“广义的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先通行权等等;”[28]也有的学者将“优先申请权”等权利归人广义的优先权之列。

[29]令人奇怪的是，这些不同性质的优先行使的权利（如优先购买权在德国法上被视为物权[30]）与作为法定担保的“优先权”，除了都具有汉语“优先”二字以外，它们之间可有丁点逻辑上的联系?

以优先通行权为例，作为役权，它究竟在多广的意义上可以视为一种“法定担保权”?

将这些不同性质的“优先”行使的权利统统称为“优先权”，其荒谬性不亚于与将“鲸鱼”视为一种“鱼”，将“中南海”是为一个“海”!

然而，由于优先权概念扰乱了人们的正常思维，面对这种望文生义的荒谬做法，人们不仅不敢去抵制，反而一再忍让。

为了与“广义的优先权”相区别而不得不将自己的研究对象限于“狭义的优先权”，亦即法国法上规定的那种优先权。

优先权概念遂有了广义和狭义之分。

看到这种区分后，真不知法国学者会作何感想!

   同样，在法国法上，优先权作为法定担保的一个上位概念，表征着以法定手段破除债权平等原则的一元模式，不同于德国法系的以法定担保物权加优先破产债权的二元模式。

一些学者出于引进这一制度的需要，极尽美化之能事。

为了证明这一制度的特殊性，他们不厌其烦地向人们解释，优先权与抵押权不一样，与留置权也不一样，甚至与法定抵押也不相同。

[31]但是，我们清楚地知道，优先权，作为法定担保，在概念位阶上，相当于德国法系的法定担保。

所以，在逻辑上，应该与德国法系的法定担保制度进行比较。

它们之间究竟有何异同，我们愿闻其详。

可现在我们看到的却是，优先权（法定担保权）与留置权的比较、优先权与抵押权的对照。

[32]这些学者洋洋洒洒，喋喋不休，难道就是要告诉我们“法定担保”与留置不同，和抵押也不一样!

假如让他们使用“法定担保权”作为替代，还会有谁敢这样欺瞒读者!

然而，一旦使用了优先权概念，他们立刻就变得无所畏惧了，敢于毫无顾忌地大谈优先权（法定担保权）与留置权的区别，优先权（法定担保权）与抵押权的差异。

优先权概念扰乱人们的思想已经到了让人拿常识当学识的程度，其危害性由此可见一斑。

（二）优先权概念影响司法解释

   关于优先权的种种争论不仅扰乱了学界，也影响到了我国的司法解释。

众所周知，我国《合同法》第286条规定了建筑工程承包人在发包人未按合同支付价款时有权拍卖建筑工程并从拍卖价款中优先受偿。

很显然，这是一种法定非移转占有型担保。

不过，与《海商法》和《民用航空法》不同，《合同法》并未以特定概念称谓这一权利。

于是，这一权利究竟属何种性质便引发了激烈争论。

一种观点认为，第286条规定的权利为“法定抵押权”，因为该条制定时曾参照了台湾《民法典》第513条，而台湾学界一致认为其《民法典》第513条所规定的权利为“法定抵押权”。

另一种观点则认为，《合同法》第286条规定的权利为“优先权” [33]。

其逻辑大致如下:

我国法上的“优先权”指法定非移转占有型担保物权;当设定在船舶上时称“船舶优先权”，设定在航空器上时称“航空器优先权”，所以，当设定在建筑工程上时，理应称谓“建筑工程优先权”。

   笔者以为，两派观点出发点虽然不同，但各有其道理。

的确，台湾《民法典》上指称“法定非移转占有型担保物权”的概念为“法定抵押”;但在祖国大陆，指称“法定非移转占有型担保物权”的相应概念却称优先权。

所以，仅就《合同法》而言，使用“优先权”还是“法定抵押权”来称谓第286条规定的权利（设定在建筑工程上的法定非移转占有型担保），结果并无区别。

若说有什么区别的话，也只是“关公”和“关云长”的区别。

   需要指出的是，我国法上的优先权（船舶优先权和航空器优先权）与法国法上的“优先权”并非等值概念，不可同日而语，因为它仅相当于其“优先权”制度中特殊优先权中的“不动产优先权”。

   出乎人们意料的是，最高人民法院在解释《合同法》时，既不支持“法定抵押权说”，也不赞同“优先权说”，而是另辟蹊径，将该权利解释为“优先受偿权”。

[34]

   依笔者的理解，所谓“优先受偿权”，并非像债权和物权那样为一类独立的权利，而是如追及权和变卖权，乃担保物权普遍具有的一项权能。

因此，将《合同法》第286条规定的权利解释为“优先受偿权”，依然没有告诉人们这一权利究竟是“法定抵押权