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北大民法笔记汇总

民法总论笔记2010

法理概述

第一节法律的渊源——法律的载体，表现形式

1、制定法（成文法）——国家有权机关的文字

成文法的两种形式：

制定法（大陆法系：

德法等欧洲大陆，也称罗马法系、民法法系）和判例法（英美法系）注意判例法不是习惯法

<1>宪法

<2>法律法规

<3>部门法规

<4>地方法规

<5>自治地方

2、习惯法

——相对于道德、宗教有具体的谴责，成为私法的渊源

——专制统治下的临事而制刑，是君主政权统治的工具

——现在意义的习惯法由程序说了算而非统治者，因而仍然少量存在以弥补成文法的不足。

——习惯法由司法机关（而非立法机关）在具体案例中适用，但司法机关并未将其上升为法律。

——习惯法的重要性：

<1>成文法不可能覆盖民事生活的所有规则

<2>民法是私法，强调权利至上；交易，生活习惯有地域性。

人民形成的习惯是司法自治的体现

——归责原则：

过错原则（基本原则）与无过错原则（不能类推）

3、法理（法的理念、价值）

——按照法的原理、思维方式对社会现象进行解释

——对已制定的法律，人民有权做出批判和提出争议（民主社会的思想自由）。

——法理适用情况：

当法官依据自己的理念原则，发现法律有漏洞或者制定法是恶法时（极为极端情况，越过制定法采用相对成熟的法理）；当法律之间有冲突时；当没有可适用的制定法与习惯法时。

（只有在极为正当时才会发生）

第二节法的分类

1、实体法与程序法

——实体法：

解决实体上法律主体的权利义务（本质）

——程序法：

程序的操作运行（形式）

——用程序法（何时何地何人等）来保证实体法（此罪彼罪，有罪无罪）的施行公平妥帖。

——程序法有其独立价值（特别是在中国）

——三大程序法及与之相对应的实体法：

民事诉讼法——民法刑事诉讼法——刑法行政诉讼/程序法——行政实体法

2、根本法与基本法

根本法一般即指宪法

宪法解释：

最高司法机关或者专门宪法法院

基本法律的可诉性：

可作为诉讼裁判的依据（宪法无可诉性，除非在某些设有违宪审查机构的国家）

在部门法有相关规定是一般不动用宪法（但是否在审判时援引有探讨空间）在部门法无相关规定时，有可能空间

3、公法与私法（改革开放以后才提出两者区分的概念）

公法私法

划分角度1。

法律调整的利益整体利益私人利益

2。

法律调整的主体国家机关等私人

刑事诉讼法：

关乎公共利益，有行政机关，司法机关的介入，是公法；

民事诉讼法：

关乎公共利益，是公法。

各种诉讼程序法都是公法

刑法：

预防犯罪，维护社会利益，典型的公法

经济法：

实质为行政法（的一个分支），是公法

私法：

即民法（有时二者通用）

私的利益时是最终目的，是所有价值所在；私法是所有公法存在的唯一正当理由。

4、国内法与国际法

两国公司间的矛盾解决程序

寻找适用法→寻找缔约法→寻找联系紧密的法律

第一章民法导论

第一节民法概述

一、民法概念（大陆法系概念尤其重要）

调整平等主体的自然人，法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和

两种不同风格

●语言通俗简明大众化，如法国民法典

●科学严谨甚至晦涩，如德国民法典

二、形式民法与实质民法

1、形式民法

<1>大陆法系：

法典法（注：

又称民法典）和其它基本法律规范

<2>英美法系：

判例法和其它单行判定法

2、实质民法

《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《商标法》、《婚姻法》等

三、民法调整的具体对象

1、人身关系

<1>人格关系

1人格指人在法律上的基本尊严

2既是公法概念（释：

具有宪法宣誓性）又是私法概念（释：

主要由民法、部门法来维护）

3古代法时期：

缺少人格概念，法律中人是不平等的

现代西方：

民法=人权宣言；权利法定，天赋人权，生而平等；

利益+法力=权利

4法人没有人格权（注：

此为凯湘老师的看法，包含争论）

5生命人格（注：

又称生理人格）：

生命权、健康权、身体权等

精神人格：

姓名权、肖像权、隐私权等

<2>身份关系：

指自然人之间基于血缘和姻亲的关系，非政治或社会意义

2、财产关系

<1>财产归属关系

1《物权法》：

明确物的归属，发挥物的效用，保护物权

2对共有财产和私有财产同等保护

<2>财产流转关系：

1通过流转来实现物的价值

2相关法律：

《债权法》（注：

特别是《合同法》；释：

债的本质是流转）

第二节民法的产生与发展

一、古代民法

1、民法的产生：

同态复仇→赎买复仇权→赔偿

2、最古老的法律：

民法、刑法（注：

二法合体、民刑不分）

3、古代有器物层面和制度层面的民法，而无观念层面的民法无体系，无学者解释，无民法文化（释：

民法文化指私法自治、交易自由、私有权不可侵犯等）

二、罗马法

1、组成部分

<1>查士丁尼国法大全（注：

又称查士丁尼民法大全）

<2>罗马司法判例

<3>罗马法学家的著作、教材

2、罗马法的复兴为欧洲国家制度的创建奠定了基础

3、大陆法系又称罗马法系

三、《法国民法典》

人法（人格、家庭等）

狭义：

主要指自然人，无法人概念

所有权（财产、所有权之变动等）

取得所有权之方法（生产、买卖等）

又称《拿破仑法典》

起草者：

法律实务家（法官、律师等）

特点：

通俗、易操作

模式：

《查士丁尼法学阶梯》

两个理念：

1、人格之价值（主要通过民法而非宪法体现）

2、所有权的核心地位

缺点：

模式缺乏严谨性，无理念、体系

四、《德国民法典》

总则

债法（债务关系法）（动态）

关于合同、债券，处理财产流转关系

物权（静态）

所有权、他物权（包括用益物权、担保物权等）

亲属（婚姻、家庭、身份等）

继承（核心：

财产；形式：

亲属间，故单独列出）

之前：

各州单行民法典

1896起草~1900颁布施行

功能：

统一民法使用

起草者：

法学家通过讨论

模式：

《查士丁尼学说汇纂》，也称潘德克顿模式或德国式：

五编制。

潘德克顿学派：

体系化、逻辑化、概念化是民法生命所在。

《日本民法典》《中华民国法典》均借鉴此体例。

五、《德国民法典》和《法国民法典》的区别及其他民法典

区别：

1、《德》设总则编，抽象出民法各制度共同使用的原则，提纲挈领；

2、《德》区分物权与债权、财产法与身份法。

荷兰、苏俄、意大利等其他民法典

六、近代民法三大基本原则

一、所有权神圣

人对社会财物的权力神圣不可侵犯→解放被等级制度束缚的人

特权经济×→市场经济√→自由经济→民主政治

二、契约自由

体现个人意志，解决经济交换等问题

原则：

协商、自愿（民主政治之体现）

三、过错责任

有过错→承担责任

目的：

保障上述两条原则

变化过程：

客观归责→主观归责

问题：

如何做到公平？

第三节近代民法与中国民法

一、清末和民国民法

领事裁判权？

→学习西方体制、规则

发展历程：

《大清民律草案》→《中华民国民律（草案）》→《中华民国民法》

二、中华人民共和国的民法

1979~1986“限零售后批发”策略，立法重点为民事单行法

1986《中华人民共和国民法通则》

格局：

《民法通则》+众多民事单行法+一定数量的司法解释

三、中国民法典体系

1、总则

2、人法

3、物权法、债权法

4、涉外法

四、特点

1、债法一分为二（合同、侵权）

2、涉外法律使用

3、知识产权是否归入？

▲形式有其价值所在

第六节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与经济法

（民刑二法→程序法分离→商法发展→宪法行政法）

•争议：

经济法是否是独立法律部门？

西方大多数国家不存在部门意义上的经济法，少数存在学理意义上的经济法

•起源：

19AD德国——战时需要，限制商品交换，政府干预

19AD美国——反垄断，自由竞争受控

20AD社会主义国家——计划经济→失败（认识论上，体制上）

•在资本主义国家，经济法是国家形式行政权力的方式，其本质是行政法（经济领域的行政法，表述为经济行政法或行政经济法）

•在中国：

经济法历史最多30年

经济法的三起三落

•看待经济法：

本质是公法，与民法关联性在于都是调整经济关系（民法是调整平等主体之间的经济关系，而经济法是对经济的管理，干预——具体为资源管理，税收，反垄断和环境保护）

•凯湘观点：

经济法是独立的法律部门

二、民法与商法

•争议：

商法是否独立？

在西方国家商法的学科意义没有争议，但作为部门法有一定争议。

在大部分国家商法是独立的法律部门

•发展历程：

贸易，商事交易→一些行业及相关规则的出现（提单交易，借贷，风险分配等，分别对应票据法，保险法等）

•商法的特点：

营利性、技术性、国际性、灵活性

•商法本质：

解决私人营利性行为的问题——私法。

特定领域私的利益的保障，私的行为的规范。

•私法应为由民法与商法共同构成的二元结构

•凯湘观点：

赞同颁布商法典

三、民法与民诉法

私法，实体法公法，程序法

•关联性：

举例：

时效问题，释明权

第七节民法的适用范围与适用规则

一、适用范围

概念：

一个主权国家颁布的法律的效力范围

三个角度：

1．时间上的适用

（1）颁布之日起生效。

多为行政法规、规章，基本法规较少采用；

（2）延后时间生效，法律附则最后一条注明生效时间（生效条款）

例：

现行《民法通则》，1986年4月颁布，1987年1月1日生效

（3）几个问题说明：

A．原来有相关法律规定（整部法律或某些条文）；

整部法律：

新法颁布同时明确原有相关法律如何处理

如条款注明原有法律同时废止（失效条款）例：

合同法

某些条文：

新法明确涉及某些条款时适用新条文而原法律条文不再适用。

否则出现两法并立，规定不一致时出现问题；规定一致时，引用两条文皆可，但最好引用新法。

例：

担保法涉及物权问题，物权法出台后规定：

涉及担保物权一块，担保法不再适用

B．原来无相关法律规定，但存在事实和法律关系

民法规范原则上无溯及力（不绝对），即民法规范生效前的民事行为和民事关系不受该民法规范的约束，民法规范只适用于其生效后的民事行为和民事关系。

法不溯既往是法治原则的要求。

民法原则：

保护民事权利、尊重意思自治为原则

例外：

当时法律、政策没有具体规定，可以比照现行法律处理；若新法更有利于民法原则的实现，则可使新法在某些方面具有溯及力

例外须法律和司法解释明确说明。

2．空间上的使用

我国民法以属地法为原则。

全国人大及其常委会、国务院及其各个部委等中央机关制定的全国性的民法规范才有适用于我国一切领域的效力，凡由地方各级政权机关制定的地方性民法规范，只在该制定机关所管辖的行政区域内发生效力。

地方性规范与全国性规范相冲突时，应适用全国性规范。

3．对人的适用

原则：

属地原则和属人原则

（1）具有我国国籍的自然人和法人（即属人原则）

（2）凡在我国领域内进行的民事活动（即属地原则）

（3）三个例外：

A.我国公民定居国外，在国外进行民事活动，其民事行为能力可以适用定居国的法律；

B.外国人在中国境内实施的关于身份的行为（如结婚等），可以适用该外国人的本国法；

C.依照国际法或国籍惯例享有司法豁免权的外国公民，不适用我国法，除非其自愿适用我国法。

二、适用规则

概念：

司法工作者在进行三段演绎推理时应如何正确引用民法规范，便是民法的适用规则问题。

（1）上位法优于下位法（亦称优位法优于劣位法）

（2）新法优于旧法（比较：

法不溯既往）

法不溯既往：

新法颁布实施前的法律行为

新法优位：

新法颁布实施后的法律行为

（3）特别法优于普通法

法律位阶效力：

普通法高于特别法，特别法不得与普通法相抵触

但特别法的规定较普通法更为具体和更有针对性。

第八节民法的解释

如何解释法条内容？

依据？

一、主体

法律解释权只能归最高立法机关所有。

二、对象：

所有能成为法律溯源的法条规定

1、找法；2、释法

三、方法

常用的有四五种，有时需要多种方法同时解释。

目的：

达致立法者本旨，进而实现公平正义，从规则上保证

1、文义解释（最基本的解释方法）。

即望文生义，很难真正达到目的。

例：

1）胁迫，乘人之危（正常语言）（乘人之危情节较轻）

2）民事主体资格始于出生，终于死亡。

（出生、死亡：

医学概念）

3）“不可抗力”：

不能预见、不能避免、不能克服的客观情况

4）“善意”VS“恶意”：

知情/不知情

2、体系解释

概念：

以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据，对条文内涵与外延进行解释。

特点和意义：

1）以法律规范的逻辑关联为解释起点。

2）有利于克服法律条文之间的不协调和冲突

例：

1）我国《合同法》39条和40条（关于格式条款）

2）我国《合同法》68条和94条（关于不安抗辩权）

3、历史解释

概念：

根据制定法律当时的具体历史条件、背景等和记载与反映这种历史条件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由书等立法文件，对法律规范中的疑义进行解释。

注：

这里的“历史”指的是制定具体法律的当时的历史，属于静态的历史而非动态的历史。

4、比较解释

概念：

借鉴学理、判例以及国外相关立法或判例，进行比较，以寻求法条之真意。

5、目的扩张解释

6、目的限缩解释

7、反对解释

第二章民事法律关系

第一节民事法律关系的概念与特征

一、概念

民事法律关系是民事主体之间基于民法规范形成的具有民事权利义务内容的社会关系

二、特征

1、民法调整社会关系而形成的法律关系

2、是平等主体（注：

①平等协商，意思自治；②即使国家参与到民事法律关系中，在民事主体意义上也是平等的）之间的法律关系（注：

①不存在命令与服从、管理和被管理的关系；②对比诉讼法律关系/经济法律关系：

司法机关/税务机关与诉讼当事人之间是管理与服从的关系）

3、具有民事权利和义务关系的内容的法律关系

第二节民事法律关系的要素

一、主体

1、权利人1、自然人（注：

①包括婴儿、植物人等；②是最基本的民事法律关系）

2、法人：

国家机关法人、企业法人、事业单位法人、社会团体（注：

有

独立财产，能独立承担民事责任）

3、非法人组织：

不具有独立人格，不能独立承担民事责任，如合伙企业、

分公司

4、国家：

特定情形下，如发放国债，政府贷款（注：

在物权法律关系中常

2、义务人作主体）

二、客体

1、客体是权利和义务共同指向的对象，是载体

2、客体是我们区分法律关系的标准，客体的类型对法律关系的判定很重要

3、区分客体与标的

（1）标的是给付的对象，狭义上标的等于标的物

（2）客体是必需的要素，标的物不是法律关系要素

4、客体因法律关系类型的不同而不同

（1）物权法律关系：

物

（2）债权法律关系：

行为（或称给付）

（3）知识产权法律关系：

智力成果

（4）人身法律关系：

人格利益与身份利益

（注：

主流学说认为，权利也可以成为法律关系的客体，如土地的所有权；但凯湘认为，仍是给付问题，但给付的对象是使用权，更应归属为行为）

三、内容

主体的权利和义务（注：

权利和义务是法律关系的实质）

第三节法律事实

一、概念

能引起民事法律关系的产生、变更、终止、消灭的客观事实、现象或情形

二、类型

1、行为（注：

①主要的法律事实；②受人意志支配）

合法行为

（1）适法行为

事实行为

（2）非法行为

2、事件（注：

与人意志无关）

（1）自然事件：

如地震、海啸等自然灾害

（2）社会事件：

如战争、罢工、骚乱等

（3）状态：

指时间的经过（注：

与民法的关系：

时间的经过可能引起法律关系的变化，如诉讼时效）

第四节民事权利

一、概念与特征

概念：

民法规范赋予民事主体为实现其利益而具有的力量。

刘凯湘：

权利的本质乃利益与法力之结合。

特征：

1、民事权利是法律的赋予和创造（书75页）

只有不断接近自然法的实在法才是符合人性的法律制度。

当实在法最大限度地接近了自然法时，它仍然是实在法，是立法创制的结果，民众权利的享有和保障仍然是来源于实在法而非自然法。

2、民事权利是私的权利（书76页）

3、民事权利是民事主体享有的积极权益（书75页）

民事权利具有私的属性，个人的属性

公共利益：

每一个人的单个利益的综和体现。

害及公共利益其实就是害及了每一个人的利益。

二、民事权利的类型

（一）财产权、人身权和双重性质权利

划分标准：

民事权利的内容（最基本）

1、财产权

指以财产利益为内容的权利，是民事主体取得和实现财产利益的法律途径。

分类：

物权和债权

特征：

A.内容为财产权益

B.具有可转让性，即不具有专属性

C.主要通过法律行为取得

D.其实际享有在每个民事主体之间有极大的差异性

E.救济方法也以财产或经济方法为之

2、人身权

指以人格和身份利益为内容的权利。

分类：

人格权和身份权

特征：

A.内容为人格和身份利益，体现人的精神和文化属性

B.具有专属性

C.绝大多数基于法律的直接规定而取得，而非权利人的行为

D.其实际享有具有平等性和普遍性

3、双重性质的权利（书79页）

指既具有财产权利的性质又具有人身权利性质的权利

主要分类：

（1）知识产权

（2）继承权

（3）社员权

（二）支配权、请求权、形成权、抗辩权

划分标准：

权利的作用或功能

1、支配权

指权利人可以直接支配权利客体并具有排他性的权利，是对特定客体的权利。

支配权的权利人可以直接实现其权益，不需要别人的协助，其对应的义务则为不作为的义务，表现为容忍与不干扰等形式，同时，权利人有权禁止他人干涉或妨碍其行使权利。

特征：

A.内容是权利人能够独立地、自主地将其意志作用于客体之上，不受他人的干涉

B.权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，是除权利主体以外的任何人

C.意义主要体现在物权上，物权是最典型的支配权

2、请求权

指权利人要求他人为特定行为或不为特定行为的权利。

请求权的权利人不能对权利客体直接支配而享有其权益，而必须通过义务人实施一定的行为或不实施一定的行为才能实现其利益

（1）特征：

A.包括广狭二义

广义：

包括以给付请求权为本质特征的债权和基于基础性权利而产生的派生性请求权

狭义：

仅指债权，即以给付请求权为本质特征的债权

广狭二义的请求权构成民法上的请求权体系

B.相对性（本质特征，是请求权区别于支配权的关键）

指发生于特定的相对人之间的一种权利。

请求权的权利人只能向特定的义务人请求履行义务，请求权的效力只及于该特定的相对人，而不及于其他人。

同理，请求权指向的义务人也只有向请求权人为给付的义务，而无向任何其他人为给付的义务。

体现：

一是主体的相对性，权利主体和义务主体都是特定的和相对的（支配权相反）

二是内容的相对性，即权利内容和义务内容都是确定的。

三是效力的相对性，即只能及于特定的相对人。

C.非公示性

指请求权无需以特定的方式公之于众。

（支配权正相反，除人格权外均需进行公示）

（2）类型与体系

A.债权请求权

包括基于、合同、损害赔偿、不当得利、无因管理、缔约过错、单方允诺的请求权

B.派生性的请求权

包括基于物权、人身权、知识产权的请求权

3、形成权

指权利人的单方意思表示即可产生民事法律关系设立、变更或终止的权利。

（1）特征：

第一，形成权依附于具体的实体权利而存在。

第二，形成权通常是权利人依自己单方的意思表示即可使法律关系发生变动效果的权利，形成权的行使属于单方行为，无须他人的同意。

第三，形成权绝大多数是基于法律的直接规定而享有的权利。

第四，形成权一般具有存续期间。

（2）与其他民事权利的区别

第一，与支配权的区别

权利

支配权

形成权

内容

直接支配物

引起法律关系变动

实现方式

不需权利人实施行为

需要权利人以积极的意思表示

义务主体

不特定的任何人

特定的相对人

第二，与请求权的区别

权利

形成权

请求权

前提

能单独存在

基础权利的存在

生效条件

权利人单方意思表示

向相对人作出意思表示，达成合意

内容

引起法律关系的变动

请求对方履行给付义务

（3）类型

1）财产上的形成权与身份权

2）积极形成权与消极形成权

3）自力形成权与工力形成权

4）法定形成权与约定形成权

4、抗辩权

指对抗他人请求权以阻止其效力的权利。

抗辩权以对抗他人请求权为目的，故需以他人已提出请求权为前提，如他人未提出请求权或请求权已消灭，则抗辩权无从行使。

特征：

第一，是实体权利而非程序权利。

第二，其行使以请求权的行使为条件。

第三，包括狭义抗辩权和广义抗辩权。

（三）绝对权与相对权

划分标准：

权利的效力

1、绝对权

指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利。

特征：

A.权力上的利益是直接实现的，无须义务人的协助；

B.义务主体为不特定的任何人，故又称对世权（支配权都属于绝对权）

2、相对权

指必须通过义务人实施一定的行为才能实现且只能对抗特定人的权利。

特征：

A.权利的实现需通过相对人即义务人的协助，否则无法实现；

B.义务主体为特定的人，权利人只能请求特定的人履行义务。

注意：

债权同样具有不可侵性，其义务主体不限于特定人，债务人以外的人也可能发生侵害债权的行为。

（四）主权利与从权利

划分标准：

同时存在的数个权利中的相对关系

概念：

主权利指在数个相互关联的权利中能够独立存在的权利；从权利则是不能独立存在而从属于主权利的权利。

二者不能独立存在。

分类意义：

一、效力；二、转让。

（五）专属权与非专属权

划分标准：

权利是否能与主体分离

1、专属权

指专属于权利人而不能与其相分离的权利。

类型：

一是人身权；二是基于法律的特别规定使某些主体享有的专属权

2、非专属权

指不属于权利人专享而能与权利人相分离的权利。

财产权都属于非专属权

（六）既得权与期待权

划分标准：

权利是否已实际取得

1、既得权

指权利人已实际取得而可现实享有其利益的权利。

绝大部分民事权利都是既得权，如现实享有的物权、债权、人身权、知识产权等。

2、期待权

指权利人尚未现实取得而于将来可能取得的权利。

特征和意义：

A.是一种未来的或然性权利

B.是一种法律保护的权益

C.包括约定产生的期待权和法定的期待权

（七）原权利与救济权利

划分标准：

是否有派生关系

原权利为基础权利，救济权是由原权利派生的，为在原权利受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系中的权利。

第三章自然人

第一节自然人概述

一、概念与属性

概念：

自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。

属性：

1、生理属性（基本属性）

2、社会属性（本质属性）

3、法律属性

三者是自然人作为民事主体或民法人的缺一不可的要素和特征。

自然人是民法最重要、最经常的主体，其他民事主体都是以自然人为根据存在的。

（符合自然法思想，体现人本主义。

）

二、自然人与公民

联系：

公民首先必须是自然人，而绝大多数自然人又都具有公民身份。

区别：

1、并非所有自然人都是公民

2、自然人身份伴随终身，不会丧失或改变，不可放弃；公民身份可改变或丧失

3、自然人是私法概念；公民是宪法概念

三、自然人的人格基础

作为民事主体，自然人的主体资格不是与生俱有的，而是法律富裕的。

自