侵权责任一般条款理解与适用西南政法大学金开名家讲坛实录.docx
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侵权责任一般条款理解与适用西南政法大学金开名家讲坛实录
侵权责任一般条款理解与适用
——西南政法大学金开名家讲坛实录
张新宝中国人民大学法学院教授
上传时间:
2010-9-20
内容提要:
西政新闻网讯6月24日晚7点30分，我校80级校友、第三届全国“十大杰出中青年法学家”、长江学者、中国人民大学博士生导师张新宝教授在沙坪坝校区岭南厅为我校师生带来了一场名为“侵权责任一般条款的理解和运用”精彩讲座。
谭启平教授主持了本次讲座。
李开国、王洪、孙鹏、侯国跃四位教授作为嘉宾参加了讲座。
张新宝教授以生态环境污染案件作为开场白，结合相关具体而生动的侵权案例，对侵权责任法的相关条款进行了系统而深入的阐释。
对侵权责任相关构成要件、归责原则，对如何具体运用侵权责任法中的一般条款和特殊条款作了详尽的解释。
讲座最后李开国等四位教授做了简短而精彩的点评，整个讲座持续了两个半小时，在同学们踊跃、积极的提问下张新宝教授与大家进行了充分的交流与沟通。
本次讲座吸引了广大师生前来聆听，活动在大家热烈的掌声中落下帷幕。
据悉，本次讲座由西南政法大学、金开律师事务所联合主办，科研处、民商法学院、法硕学院承办。
主讲人：
张新宝中国人民大学教授、博士生导师
主持人：
谭启平西南政法大学教授、博士生导师
嘉宾：
李开国西南政法大学教授、博士生导师
王洪西南政法大学教授、博士生导师
孙鹏西南政法大学教授、博士生导师
侯国跃西南政法大学副教授、硕士生导师
时间：
2010年6月24日晚7：
30－10：
00
地点：
西南政法大学沙坪坝校区岭南厅
谭启平教授：
同学们大家晚上好！
今天晚上我们西南政法大学西南学术大讲坛的最高学术讲坛——金开名家讲坛，又迎来了一位重量级的嘉宾：
中国人民大学的张新宝教授！
（掌声）张新宝这个名字，尤其是对于我们学民法的人来说应当是一个如雷贯耳的名字。
可能大家觉得张新宝教授应该年纪大一点才对，因为他的学术成果的确太多，太丰富！
但实际上他是一个很年轻的六十年代的人。
张新宝教授是我们西南政法大学80级的校友，现在是中国人民大学的教授、博士生导师，也是我们中国法学会民法学研究会的常务理事兼秘书长。
张新宝教授在我们学校本科，毕业以后就北上师从佟柔教授学习民法，后来在中国社会科学院法学研究所《法学研究》杂志社工作了十多年时间，然后又回到人民大学担任教师。
张新宝教授是中国第三届优秀中青年法学家。
我在网上检索了一下，知道他获得的各种荣誉很多。
除了很早得
到的十大中青年法学家这个荣誉之外，去年张新宝教授还获得了“长江学者”这样一个荣誉称号。
大家知道“长江学者”在人文社会科学界是一个官方认可的最高荣誉。
在他的学术生涯里，他曾到过美国、德国、日本、丹麦等国做访问学者。
张新宝教授的研究领域包括侵权法、人格权法、合同法、民法和信息法领域，尤其是在侵权法领域，张新宝教授是我国取得最丰富成果的学者。
今年是张新宝教授这个年级80级进校30周年。
这场学术讲座也应该是他们80级进校30周年活动的开始。
1989年张老师曾回到学校参加当年的中国民法学经济法学会的年会。
我记得当年年会开会的地方就是这里，佟柔老师也来了。
21年以后张新宝教授又再次回到重庆，再次回到母校。
应当说这是很难得的。
本来他这次没有来重庆的行程，我是特别邀请他来了。
今天上午张新宝教授还在国家行政学院讲课，下午就风尘仆仆地从北京赶过来。
现在是刚下飞机就赶来这里，连晚饭都没吃，就是为了不耽误大家的时间。
（掌声）在此，我们对张新宝校友、张新宝教授能够到我们学校作这场讲座表示最热烈的欢迎！
（掌声）张新宝教授今天讲的内容是侵权责任一般条款的理解与适用。
大家知道《侵权责任法》在7月1日就要施行了，《侵权责任法》是我们国家民法领域的一个非常重要的法律。
那么在这个时间我们做这样一场讲座，应当说也具有特别的意义。
我们期待着这样一场高水平的讲座！
（掌声）
今天晚上担任嘉宾的是民商法学院的四位教授。
一位是李开国教授，他已多次在这个讲台上出现，我想也不用过多的介绍。
（掌声）第二位是王洪教授，大家也是非常熟悉的。
（掌声）第三位是孙鹏教授。
（掌声）第四位是我们民法教研室的后起之秀、青年才俊——侯国跃博士。
（掌声）他也是对《侵权责任法》有着深入研究的青年学人。
那么下面让我们以热烈的掌声欢迎张新宝教授为我们作学术报告！
（掌声）
张新宝教授：
尊敬的李老师，谭老师，民法学科的各位老师和同学们，这次讲座对我来说其实是个很激动的事情。
想想看，人生真的很短暂。
当年我在这里上学，转眼就快30年了。
今天坐在这个地方，我是一种诚惶诚恐、敬畏的心情。
无论树长的多高，你的根是扎在这个地方。
我上过很多学校。
有的人从本科到博士一直在一个学校，我的经历完全不一样，从本科到硕士到博士，以及后来在国外的留学工作，起码有七八个学校。
但每当人们问起我最怀念哪个学校的时候，我毫不犹豫的说是西南政法大学。
因为本科是你最能找到归属感的地方，是你法学知识启蒙的地方，同学之间、同学和老师之间的感情也都很单纯，很深厚。
我们在北京的西南政法大学80级的学生，是一个来往很紧密的群体，每年都有很多次活动，大家都很珍惜在母校的这段学习时光。
并且时间过得越久，就越觉得这份经历重要。
我今天回到母校，看到母校的新面貌，真是感慨万千！
我知道我们的校友里面有一些很好的演说家，比如说我的师兄，也是你们更大的师兄贺卫方教授。
他每次来都给大家讲得热血沸腾！
（笑声）我这个题目可能没那么令人热血沸腾。
我从事的工作和自己的性格也不是一个很热血沸腾的类型。
民法里面有很多部门，比如说有物权法、合同法，当然还有总论。
广义来说还有公司法、证券法等等。
这些都能给大家带来好处，可以用来挣钱，学好了混碗饱饭吃没问题。
（笑声）但侵权法不是这样，你每天面对的都是那些让你感到难受的案件。
专门以侵权法为职业，一辈子就干这个事情的人全国很少，坚持干下来不容易。
20年前全国研究侵权法的人凤毛麟角，找不出三五个人来。
但
是最近热起来了，三五十个也有了。
今天利用这个机会，我向大家汇报一下对《侵权责任法》一般条款的理解和适用的考虑。
《侵权责任法》去年12月26日公布，但它是一个匆匆忙忙的法律。
本来我们翘首企盼希望它在今年3月的全国人民代表大会通过，但是到去年暑假的时候风向就发生了变化。
法工委的领导就对我吹风了，说这个法律很可能由常委会通过。
这里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。
作为一个学者，那肯定也有不同意的地方，但这是你无法左右的事情。
你只是历史长河里的一滴水而已，左右不了什么。
但是这带来了一些解释上的困难。
我们看到，虽然《物权法》和《合同法》中有一些与《民法通则》规定不同的条文，例如，有些行为在《民法通则》里面规定是无效的，但在《合同法》里面规定却是可撤销的，这有较大的变化，但在解释上没有太大的困难。
因为我们有新法优于旧法的规则，只要是同一级别、同一机关制定的法律，如果新法不同于旧法，要按照新法来判案。
但在《侵权责任法》里问题就出来了。
因为尽管它是新法，但它和《民法通则》却不是同一机构颁布的法律。
如果我们认真地读一读《宪法》、《立法法》以及《全国人民代表大会组织法》就会发现其实大会制定的法律和常委会制定的法律无论是在立法事项还是立法效力上都是有区别的，这个新法优于旧法的原则在这里还能不能适用，我本人表示怀疑。
《侵权责任法》与以往的法律还是有冲突的。
比如关于侵权死亡的赔偿，《民法通则》规定了抚养费的赔偿，《侵权责任法》
第16条恰恰没有规定抚养费，只规定了死亡赔偿金。
那么一个被侵权的死者的近亲属依据《民法通则》主张抚养费，他同时又依据《侵权责任法》主张死亡赔偿金，法院能不能支持他？
从我内心深处来看是不能支持的。
因为制定《侵权责任法》的一个立法目的就是要用死亡赔偿金来取代抚养费。
因为抚养费的赔偿会有一些不公平。
现在的家庭比较小，抚养系数低了。
在一个三口之家里面，大家都有工资收入。
如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照《民法通则》赔抚养费很可能就一分钱都不需要去给。
这公正吗？
不公正！
所以我们想用死亡赔偿金来取代抚养费，这是我们的初衷。
但是由于《侵权责任法》由常委会公布，它又无法取代《民法通则》的有关规定。
随着7月1日的逼近，如果我们在7月1日以后遇到这样的当事人，或者当事人聘请的律师提出这样的主张，如何处理？
法院需要一个答复。
到目前还没有。
前面谈到《侵权责任法》与《民法通则》和其他法在宏观上的衔接上有一些不协调的地方。
但我今天主要想谈的是，《侵权责任法》的92个条文（最后一个条文可以不算，在7月1日以后就没什么用了），其中大部分具有裁判指导意义，但我想这些条文总会挂一漏万的，实践中大量的侵权案件其实并没有在法律里面给它一个名称。
我们学《合同法》时，学过合同可以分为有名合同和无名合同，绝大多数的合同是无名的。
比如到理发店去理发，去歌厅唱歌，这些在《合同法》里面都是没有名称的，但是我们有合同法总则的相关规定，跟理发唱歌最相接近的合同我想大家会想到承揽合同，我们可以用这样的规则进行调整。
而《侵权责任法》更不可能将所有的侵权案件进行规定，它规定的都是例外，没有规定的才是常态。
这就要靠我们的一般条款来发挥作用。
在半个月前我在武汉做了一场巡回的演讲，也是同样一个题目。
在武汉讲的时候我给大家讲了一个真实的故事：
大概三年前我在武汉参加一次国际研讨会，那也是《侵权责任法》的立法研讨会。
会上有一位知名的学者吕忠梅教授，她是环境法的学者。
我们同一年获得十大杰出中青年法学家的称号，也即02年。
后来她又到湖
北省高级人民法院去做副院长。
她向我请教了一个问题：
武汉郊区新修了一条有几十公里长的高速公路，在公路两侧种有梨树。
在高速公路通车的当年，该公路两侧的梨树基本绝收。
经过有关部门调查，发现引起梨树绝收的原因是当地政府从美国引进的一种绿化树种，与我国的棕榈树形状类似。
武汉当地冬天气候较冷，当地树种上的虫子大部分冬天都会被冻死，因此在次年不会给树带来较大危害。
但是引进的该树种却由于其特殊性质，能给虫子提供较温暖的越冬环境，使得这些病虫害得以在次年春天大量繁殖，将公路两侧梨树花的花蕾全部吃掉，于是导致这些梨树绝收。
在这个案件中，因果关系和损害后果还是较为明确的。
涉及的两千多名果农将该高速公路管理当局起诉至武汉市中级人民法院，一审判决果农胜诉，被告应负赔偿责任，适用的法律是《民法通则》中有关环境污染侵权责任的条款。
高速公路管理机构对一审判决不服，上诉至湖北省高级人民法院，二审改变了一审判决结果：
第一，撤销一审判决；第二，驳回原告诉讼请求。
这也就意味着原告基本已无其他的救济途径。
吕忠梅教授当时是湖北省高级人民法院的副院长，她当时对该案的判决结果持否定意见。
吕教授向我提议，在以后我参加侵权法起草工作中，能不能在法律中增加一个破坏生态要承担侵权责任的条文，我后来将吕教授的意见反馈给了全国人大法工委，至少在人大法工委的三次会议上我都提出该项建议，但最后人大法工委没有接受，即在环境污染侵权类型中没有规定破坏生态承担侵权责任的条款。
我们回过头再来看这个案件，此案中并不是由于污染环境导致了损害，因为没有污染物的排放。
因此，二审判决以一审判决援引《民法通则》中有关环境污染侵权责任的条款作出判决属适用法律错误为由，撤销一审判决是正确的。
值得强调的是，虽然该案并不是环境污染侵权案件，但是原告仍应有权要求被告对自己的损失承担赔偿责任，法律依据在于《民法通则》第106条第2款，即有关侵权责任一般条款的规定。
我们在审理民事侵权案件中，如果在后面的具体侵权类型中有具体规定，原则上应当首先适用该具体规定，否则应适用总则中的侵权责任一般条款，这一点与刑法“法无明文规定不为罪”的原则正好相反。
新的《侵权责任法》第6条第1款的规定与《民法通则》第106条第2款的规定基本一致，只是在文字上面有个别调整，把“损害国家、集体、他人的民事权益”改为“损害他人的民事权益”，将“国家”“集体”涵盖在“他人”中，更简洁明了。
按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，侵害行为、损害后果及它们之间的因果关系都存在，在我国有关法律法规规定引进新物种应当经过检验、检疫部门的检疫的前提下，该高速公路管理部门未经过检验检疫便引进该物种便具有过失，因此应当承担侵权责任。
相似的案例在我国每年都还在大量发生，例如昆明滇池的“水葫芦”外来物种入侵事件，导致了一场重大的环境灾害，直接损失高达数千万元。
因此，我们在审理案件时如果在侵权责任法分则中找不到对应的具体侵权责任规定，就应当直接适用该法第6条第1款。
第6条第1款如是规定：
“行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。
”法律解释是法律专业人士不同于一般人的最重要的素质之一。
在侵权责任法出台之后有很多解释读本问世，我却没有立即写一本书，因为侵权责任法这部法律的多数条文都是我参与起草的，应该由他人去评说。
下面我们对该条文进行字面解释。
首先，主语“行为人”与其他法律文本中所使用的“侵权人”是否等价？
答案是否定的。
“侵权人”是广义的，泛指应当承担责任的人，“侵权人”有可能是行为人，也有可能是行为人之外应该对他人的侵权行为承
担责任的人，如监护人责任和法人责任；而“行为人”仅指实施侵权行为的人，不包括“准侵权行为人”。
其次，谓语动词是“侵害”，宾语是“民事权益”。
“民事权益”的内涵和外延应当结合第2条第2款界定。
因为侵权行为法第6条第1款是本法的精神和核心之所在，别的条文要么服务于该条，要么是该条的补充。
所以在将来的审判实践中，该条被引用的可能性可能也是最高的，可能会超过80%。
最后，该句的状语是“因过错”，旨在表明过错与侵害之间的关系，无过错的行为人不承担侵权责任。
在这里我们又涉及了侵权责任构成要件的问题，对于该问题有学者比如我持四要件说，有学者持三要件说。
这两种观点没有本质的区别，只是逻辑技术方法不同而已。
主张三要件说的学者是将过错和行为作为一个构成要件，而四要件说是把行为和过错分离开来。
《侵权责任法》是采取四要件说，把行为和过错作为两个构成要件，所以第6条第1款中“因过错致人损害”包括两个要件，分别为过错要件和行为要件。
但是在第6条第1款中却看不到损害和因果关系，是不是表明立法者的立法意图是说承担侵权责任是不需要造成损害呢？
答案是否定的。
原则上没有损害是不需要赔偿的，法条之所以没有写明“损害”，原因在于第6条第1款中“应当承担侵权责任”中的侵权责任是广泛的，包括第15条中的八种责任承担方式，分别是：
停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、以及消除影响和恢复名誉。
在这八种责任承担方式中，前面三种是不要求有损害的。
它们只是作为预防性的民事责任承担方式，比如停止侵害只是在侵害行为正在进行中，要求行为人停止侵权行为。
排除妨碍，比如在他人门前设置很高的牌子，他人出不去了，此行为造成他人人身伤害、财产损失了吗？
当然谈不上，只要侵权人把牌子拆除就可以了。
所以在第6条第1款中没有写明“损害”。
但是有些责任承担方式比如恢复原状、赔偿损失是需要造成损害的，它们体现在第16条、第19条、第22条，同时第17条、18条是服务于第16条的，第20条是服务于第19条的，第21条是关于停止侵害、排除妨碍、消除危险具体适用条件的规定。
这就是说通过第16条、第19条、
第22条三个条文规定了“损害”，将《侵权责任法》救济的损害分为三个类型，分别是人身损害、财产损害和精神损害。
谈到侵权损害时必须符合三种损害中一种或者多种，所以第6条第1款没有规定“损害”是一个不完整的一般条款，原因就在于第15条停止侵害、排除妨碍、消除危险的存在，立法者想要把这三种预防性侵权责任承担方式纳入这个一般条文中。
因此如果要求侵权损害赔偿，仅仅援引第6条是不行的，还要援引第16条（或第17、18条）、第19条（或第20条）、第22条。
以上就是我们正确理解第6条第1款需要补充的一个事项“损害”，没有规定损害不是意味着承担责任不需要造成损害。
如果将第6条第1款仅仅规定为赔偿损失和恢复原状的责任，则第六条第一款可以修改为：
行为人因为过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担侵权责任；然后再将第21条提前，承担停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任不需要有损害和过错的存在。
把两个条文结合起来就是一个很好的规定。
立法者之所以没有这么做，是因为要照顾与《民法通则》的承继关系。
因此在后面加上了第21条，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
在本条中并没有存在损害和过错，只是对一个正在实施中的侵权行为或者面对危险，就可以要求承担停止侵害、排除妨碍和消除危险。
而对于恢复原状、赔偿损失则要求第16条、第19条或者第22条的配合。
下面我们来看第6条第2款，第二款是有关过错推定的规定。
第一款和第二款共同构
成完整的过错责任归责原则。
有人提出，过错推定是否是一个独立的归责原则？
答案是否定的。
所以它规定在第六条中而没有单独作为一个条款，它只是过错原则的一个实施方式。
适用第二款承担侵权责任，也是要求行为人具有过失或者故意。
通常我们只说过失，因为根据举轻明重的原理，有过失要承担侵权责任，那么故意更不用说了。
第6条第2款，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
此款的“过错”应作限缩解释，条文中两处出现的“过错”只能理解为过失，而不能理解为故意和过失，因为故意必须举证加以证明而不能推定，只有过失方可推定，这是一个法律常识。
但是这两款承担责任的基础是一样的，都是“过错”，都是行为人主观上具有故意或者过失。
你不该追求某个结果的发生你追求了，你不该放任某个结果的发生你放任了，你不该疏忽大意、不该轻信，但是你没有做到。
我举一个案例，一个司机把机动车开到人行道上，把前面的一辆自行车轻轻地撞了一下，并没有造成伤害，但是骑自行车的人因为冲撞没有骑稳，自行车歪到了一边，撞到了旁边的老太太并造成老太太骨折。
现在我们来看责任该如何承担。
骑自行车的人有一个被动的撞人行为，并且撞人的行为导致了损害结果之发生，但是他不需要承担责任，原因就在于他没有过失，行为是他所不能控制的，他是被别人撞了一下，他只是别人行为力量的传递者。
所以过失或者过错是承担大部分侵权责任的伦理的、法理的正义性基础，将过错责任原则牢固地确立为一个国家侵权责任法的基本归责原则，才会使你的绝大部分责任承担具有正义性，老百姓才会信服。
我为什么要赔钱，是因为我内心有不对的地方，我存在过失，我是可以控制的但我没有控制，这是对过错责任原则基础最简单的解释。
第一款与第二款的适用范围完全不同：
只要法律没有做出特别规定或者排除规定，第一款就可以直接适用，可以说是侵权责任法中真正的帝王性质的一般条款；而第二款则不同，他的适用范围是有限的，只有“根据法律的规定推定行为人有过错”的才予以适用。
如果法律没有做出明确规定，当事人不能主张推定行为人有过错，法院也不得依职权推定。
些侵权案件类型法律规定是可以适应推定的呢？
大致有这些：
第十一章规定的物件致人损害适用过错推。
第四章第38条：
幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人的侵权责任也适用过错推定，在条文中它表述为“但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，依此类推，以后凡是看到“应当承担侵权责任，但是能够证明自己没有过错或者尽到什么责任的，不承担侵权责任”的规定，就可以推定为其实行过错推定。
我们再来看第81条：
动物园动物致人损害适用过错推定原则，尽管第十章饲养动物致人损害均适用无过错责任，但是
第88条是个例外。
我个人觉得这个条文是非正义的规定，我们可以设想，老百姓养条狗、养只猫承担无过错责任，而动物园饲养老虎、狮子、毒蛇、猛兽却承担过错推定责任。
这里我想到了一个很长的成语“只许州官放火，不许百姓点灯”，我们都知道动物园饲养的都是些极危险的动物，而老百姓根据现有的法律、法规规定所允许饲养的动物是很有限的，为什么动物园饲养动物致人损害适用过错推定，而我们的老百姓饲养动物致人损害却要适用无过错责任原则？
这是我很想不通的。
但这只是我们在法律背后所表达的不同意见，并不妨碍我们对法律的忠诚。
一旦2010年7月1日法律生效以后它就是法律，我们就要忠于法律。
尽管在法理上不同意，但是法律毕竟是法律，它具有权威性和约束力，我们必须忠于法律、适用法律。
还有第58条也很有意思，即将实施的《侵权责任法》在医疗损害赔偿制度这一章，对我国现行的法律制度做了革命性的改变，完全地废除了我们现行实体法上的双轨制——鉴定制度的双轨制以及举证责任的双轨制，实现了医疗损害赔偿制度的统一。
同时还做了一个重大的利益调整，原则上废止了因果关系推定和过错推定的规定，将举证责任归为患者一方。
老百姓对此不满意，因为要打赢医疗官司，首先必须要证明医疗机构有过错，医疗行为与损害存在因果关系。
但是医疗损害官司专业性很强，所以老百姓要打赢官司必须要找专家，要花钱，加重了诉讼成本。
之所以做出这个重大的利益调整，是因为考虑到我们现在的医疗案件太多了。
医疗案件存在很多问题，一方面是由于法律本身的问题，同时还由于我们医疗改革的问题，比如我们的患者没有医疗保险；同时过早地把医疗机构推向市场，使得他们唯利是图。
而且我们医疗资源在全国范围内分布极其不均，好的资源主要集中在大城市、大医院中，这才导致我们今天的医患关系的紧张。
医疗损害赔偿制度的缺陷只是火上浇油。
出现这种问题的根源是我们的医疗改革的失败，医疗服务性质定性不准确，医疗改革没有考虑到全民的医疗利益和医疗保障。
法律做出了重大的调整，我们可以预测在2010年7月1日法律生效以后，将不会有那么多医疗损害案件。
因为老百姓会在打官司之前考虑胜诉的可能性，因为他要证明存在因果关系，证明医疗机构存在过错，诉讼成本会增加，所以一些是是非非的案件将不会起诉到法院了。
但是我主张一旦认定医疗损害成立，则应当和其他类型的损害案件，比如杀人放火、道路交通事故一样赔偿。
医疗机构没有什么可以照顾的地方，通过这种方式才能平衡双方的利益。
医疗损害官司中证明存在因果关系、过错的费用开始由原告垫付，但是一旦打赢了官司，原告则可以请求法院判令被告支付。
我们看《侵权责任法》第20条就是这么规定的，在医疗损害赔偿案件中，侵害人身权益的案件中，诉讼所产生的费用将会获得赔偿，只要打赢了官司。
原告提起一场诉讼是要冒一定风险的。
但是根据以前的医疗损害赔偿制度、医疗事故制度和最高院的关于证据规则的司法解释，使得医疗案件中原告起诉没有任何的风险。
所以我们想通过这种改变来压缩医疗损害赔偿案件的数量。
在去年年底的一次法律研讨会上，海淀区的一位法官说，海淀区法院（包括派出法庭）2008年一年受理的医疗损害赔偿案件是200多起。
虽然跟2008年全年受理的六万起民事案件相比不是很多。
但是我们来看国外的情况：
比如说丹麦，根据统计可能一年全国受理的案件不到海淀的10%。
以前说我们中国是礼仪之邦，说我们无论如何也不爱打官司，现在千万别这么说。
我们的官司总量肯定比美国多，只是人均官司上可能赶不上美国，但在世界上排名绝对靠前。
这可是一个不好的状况。
我就问那个法官你知道这是个什么状况吗？
他说不知道。
我说日本，那也是一个多亿的人口的国家，一年下来，医疗损害案件有的年头案件只有10个左右。
而你一个区就有200个左右，而且这还是保守估计，因为有些当事人之间私了了，医院觉得自己没有道理赶快出钱赔给了对方，没有上到法院，这样的话实际可能还有500个。
我们回到过错推定，来看看第58条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错，有三种情况，第一种是违反法律的，第二种是隐匿或者拒绝提供有关病历资料的，第三种是伪造、篡改或者销毁病历资料的”。
这一个条文，在从去年的8月份开始，我在法工委的每次会议都提出了修改意见，只改一个字，将“推定”改为“认定”。
法工委的负责人每次都表示同意，说我们回去就改，但是均未修改。
我后来思考原因，认为负责人没有必要敷衍我，最可能的原因就是那些搞记录的人每次都不把我的这个发言意见记录在案，因为
我的普通话讲的不好，他们没听明白，或者他们认为我的这个意见无关紧要，没必要记录。
所以结果就冒出了这样一个“推定”的规定。
那么我们现在设想一下，在
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