法理学知识点总结之法的演进.docx

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法理学知识点总结之法的演进

法理学知识点总结之法的演进

导语：

笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

一、法的产生

（一）法律产生的根源和标志

根源

马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。

标志

特殊公共权力系统即国家的产生。

权利和义务观念的形成。

法律诉讼和司法的出现。

（二）法律与原始社会规范的比较

相同之处

都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：

两者都属于社会规范；都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。

区别

产生的方式不同

法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。

反映的利益和意志不同

法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。

保证实施的力量不同

法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氐族部落领袖的威信保证实施的。

适用的范围不同

法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。

  二、法产生的一般规律

从个别调整到规范性调整；从一般规范性调整到法的调整

个别调整，即针对具体人、具体行为所进行的只适用一次的调整。

当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时，人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式，于是个别调整便发展为规范性调整，即统一的、反复适用的调整。

法律产生以后，法的调整从一般的规范性调整中分离出来，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式。

从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法

原始社会时期的社会规范主要是习惯。

国家产生以后习惯逐渐转变为习惯法。

随着社会关系的复杂化和社会文明的发展，国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的文字形式表现出来，逐渐产生了制定法。

最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。

从与宗教规范、道德规范的浑然一体到与之分化、相对独立

原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体，国家产生之初的习惯法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。

随着社会的进化、法的发展成熟，法与道德、宗教规范开始

分化，法在调整方式、手段、范围等方面自成一体、相对独立，在社会调整体系中占有独特的地位，发挥特殊的作用。

【真题示例】

有学者这样解释法的产生：

最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者，向他讲述事情的原委并由他作出裁决;但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时，一种制度化的纠纷解决机制就成为必要了，这就是最初的法律。

对此，下列哪一说法是正确的?

（2017/1/13,单选）

A.反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律

B.说明法律始终是社会调整的首要工具

C.看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用

D.强调了法律与其他社会规范的区别

【分析】根据马克思主义法理学的基本原理，法律产生了经历从个别调整到规范性调整再到法的调整的过程，所谓个别调整就是针对个别人的具体行为进行调整，这种调整方式虽然针对性强，但是其效率低，于是就出现了针对不特定人的行为进行调整的规范，这个规范起先表现为原始社会规范，后来发展成为法律。

故A对。

根据马克思主义法理学的基本看法，在原始社会没有法律，调整社会关系的首要规范是原始社会习惯。

故B错。

题干中的信息并没有反映出经济和政治因素对法律产生的影响，也没有强调法律与其他社会规范的区别，故CD错。

关于法的发展的学说

（二）法的移植

概念

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。

必然性和必要性

社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性。

法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。

法的移植是对外开放的应有内容。

类型

经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同。

落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化

注意事项

要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

   三、法的传统

法的传统

法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。

法律文化

法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为：

物化的层面（指法律文化通常以某种物化的形式表现出来）制度的层面（指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度）；观念的层面（指法律意识）

法律意识

法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

法律意识在结构上可以分为两个层次：

法律心理和法律思想体系。

法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。

法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。

法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变他而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。

因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。

法律可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。

   四、法系

（一）法系的概念及划分的理论依据

概念

法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。

据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

划分的理论依据

法系划分的埋论依据主要是法的传统。

在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等。

（二）民法法系与英美法系

概念

民法法系是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。

又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。

欧洲大陆国家、埃塞俄比亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等都属于大陆法系。

普通法系是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。

又称为普通法法系、英国法系、判例法系、英美法系。

除了英国（苏格兰外）以外，美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区也属于英美法系。

共同点

两大法系在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治。

区别

法律思维

民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。

法的渊源

民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

法律的分类

民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

诉讼程序

民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。

法典编纂

民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。

普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但以总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。

其他方面

两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

【真题示例】

关于英美、大陆两大法系特点的表述有：

①以判例法为主要渊源;②以制定法为主要渊源;③以日耳曼法为历史渊源;④法官对法律的发展起举足轻重的作用;⑤以归纳为主要推理方法;⑥以演绎法为主要推理方法;⑦诉讼程序传统上倾向于职权主义，法官起积极主动的作用。

下列哪一归纳是正确的?

（2017/1/20,单选）

A.属于英美法系特点的有：

①③⑥⑦

B.属于大陆法系特点的有：

②④⑤⑦

C.属于英美法系特点的有：

①③④⑤

D.属于大陆法系特点的有：

②③⑤⑦

【分析】英美法系以判例法为主要渊源，以日耳曼法为历史渊源，法官对法律的发展起举足轻重的作用，以演绎和归纳为主要推理方法，诉讼程序传统上倾向于当事人主义。

大陆法系以制定法为主要渊源，以罗马法为历史渊源，法学家对法律的发展起举足轻重的作用，以演绎为主要推理方法，诉讼程序传统上倾向于职权主义，法官起积极主动的作用。

基于此①③④⑤为英美法系的特点。

②⑥⑦为大陆法系的特点。

故选C。

一、法的现代化概念、标志、类型

概念

法的现代化是指在社会现代化的过程中法的现代性因素不断增加的过程。

现代性因素即法治因素。

标志

法的现代化意味着法与道德的完全分离。

在古代社会，法与道德混合在一起。

在传统社会，法与道德开始分离，法具有部分的自主性，但是，它的合法性来自于道德。

在现代社会，法与道德完全分离，法成为完全实证化的法律，道德成为理性道德。

法的现代化意味着法成为形式法。

在法和道德完全分离的情景下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它们的形式程序。

这就是说现代化的法的合法性来自于法自身。

法的现代化意味着法具有可理解性、精确性、一致性、普遍性、公开性、一般来说是成文的以及不具有溯及既往的效力，等等。

类型

根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

内发型现代化

内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。

这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。

这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

外源型现代化

外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。

外源型现代化有三个特征：

被动性；具有依附性、工具性；反复性。

二、中国法的现代化

原因

中国法的现代化属于外源型现代化。

其起因是收回领事裁判权。

特征

由被动接受到主动选择。

由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。

法的现代化的启动形式是立法主导型。

一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。

这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。

法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。

在中国现代法律意识的形成仍然相当艰难。

群众仍然愿意用传统古老的方式解决相互之间的纠纷，老百姓期待清官为自己做主，官员把法律看成是对付老百姓的工具，以权代法等

现象，都反映了法的现代化所面临任务的跟巨性。

【真题示例】

关于法的现代化，下列哪一说法是正确的?

（2017/1/14，单选）

A.内发型法的现代化具有依附性，带有明显的工具色彩

B.外源型法的现代化是在西方文明的特定历史背景中孕育、发展起来的

C.外源型法的现代化具有被动性，外来因素是最初的推动力

D.中国法的现代化的启动形式是司法主导型

【分析】根据动力来源机制的不同，法的现代化可以分为内发型现代化和外源性现代化。

外源型现代化具有被动型、依附性、反复性的特点。

在这种现代化模式下法的现代化，最初是外力压迫所致，变法是富国强兵，救亡图存的工具。

故A错，C对。

内源型现代化是依靠社会内部自生自发的力量而导致的，其动力在西方文明的特定历史背景中孕育、发展起来的。

故B错。

中国的法律的现代化启动形式属于立法主导型，自上而下的立法活动在法的现代化中起到了非常重要的作用。

故D错。

一、法治的含义

法治的含义

在西方最早提出“法治”的是古希腊思想家亚里士多德。

现代西方法治发轫于英国，其基本含义是法律至上或法律具有最高的权威，也就是说，任何人不论他或她的社会地位或其他社会条件如何，都不能凌驾于法律之上，都必须服从法律的管辖。

法制的含义

法制一般指法律和制度的总称。

一般地说，社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。

社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。

法治与法制的区别

法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

而法制只强调有法律制度即可。

人治和法治的区别不在于是否具有法制，而在于法制是否具有最高权威。

法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。

法制主要强调法律和制度及其实施。

法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。

法治之下的法律必须是良法。

而法制之下的法律既可以是良法也可以是恶法。

二、社会主义法治国家的基本条件

社会结构条件

生活世界结构的分化或理性化。

所谓生活世界结构的分化或理性化，是指人从各种自然共同体（如家或家族）与人为共同体（如单位）的依附中独立出来，成为自主和个体化的人。

社会主义市场经济体制的确立。

社会主义民主制度的确立。

民主政治为法治之法提供合法性，法治之法为民主政治的运行提供有序保障。

社会主义文化领域的功能专门化。

例如，专门培训的法学、儿童养育和青少年教育的职业化、艺术自主，等等。

制度条件

完备的法律和系统的法律体系。

相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。

独立的、具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。

健全的律师制度。

思想条件

法律至上

指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。

权利平等

权利平等是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位平等。

权力制约

权力制约是指所有以国家强制力保证实现的公共权力（主要是国家机构的权力），在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。

权利本位

权利本位是指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。