民法中的不完全性法条.docx

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民法中的不完全性法条

民法中的不完全性法条

汪渊智山西大学法学院教授

关键词：

说明性法条/限制性法条/引用性法条/拟制性法条

内容提要：

法条是构成民法的基本单元，根据法条可否作为请求权的独立依据，法条又分为完全性法条和不完全性法条。

不完全性法条是立法技术的产物，在民法中十分普遍，有的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或法律效果，形成了说明性法条;有的是为了限制其他法条的适用范围，形成了限制法条;有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予相同的法律效果而要求参照、引用其他法条，这就形成了引用性法条和拟制性法条。

民法在制定法上采取了法条的形式，通过法条的组合形成法律规定，然后通过法律规定的组合形成民法的规范体系，所以法条是构成民法的基本单元，正因如此，民法的研究和民法的运用必须首先从认识民法的法条开始。

只有准确地认识民法的法条，才能把握民法的精神、深刻领会民法的实质，才能恰当地运用民法、提高办案质量，所以民法法条理论对于民法学研究、司法实践以及科学地制定我国的民法典具有重要的指导意义。

一、完全性法条和不完全性法条

法条以其可否作为请求权的独立依据为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。

完全性法条是指能够作为请求权的独立依据的法条，该种法条的特征是兼具构成要件和法律效果两个要素。

如合同法第107条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于构成要件“，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于法律效果。

与此相反，不完全性法条是指不能够直接作为请求权依据的法条，换言之，就是不具备法律效果规定的法条，它只是被用来说明、限制或引用另外一个法条或章节的规定,这种法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能。

不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。

因为在立法上，如果将所有的法条都规定为完全性法条，那么各个规范势必或者一再重复彼此共同的部分，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果就会使法条不仅结构复杂，而且显得臃肿不堪。

区分完全性法条与不完全性法条，只有以其可否作为请求权的独立依据为判断标准，否则任何法条都可能是不完全性的。

原因有两个:

其一，法规范由法律规定组成，而法律规定又由法条组成，各个法条基于一定的价值标准，针对一定的生活类型被组合成一套规定，然后才能发挥法规范的功能。

同样，数个法律规定也基于一定的价值标准被组合为一个法规范体系。

所以，从发挥法的规范功能的角度讲，原则上没有一个法条是完全的；［1］其二，法条在制定法中，是由具有法律意义的语词组成的，而立法者在使用这些语词时赋予了其特殊的含义，所以在确定该法条的含义或者运用该法条时，必须借助其他法条才能进行，否则即使是该法条为完全性法条，但从法律语词角度上看仍然是不完全的。

比如《合同法》第224条第2款：

“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，显然该条为完全性法条,但是如果从法律语义上讲，该条木身并不能说明什么是“承租人”、

“出租人”、“转租”、“解除合同”等概念，要想确立其含义必须借助其他条文，既然需要联系其他条文，其不完全性显而易见。

由于上述原因，完全性法条与不完全性法条的区分只是相对的，只有相对于可否作为请求权的独立依据（即是否兼具构成要件与法律效果二要素的规定），才能准确地予以区分。

不完全性法条，以其作用为划分标准，可分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条四类。

以下主要以我国现行的民事法律为例，对此四类不完全性法条分别予以阐述。

二、说明性法条

说明性法条，又分为两种：

一是描述性法条，即详细描述应用在其他法条的概念或类型的法条。

对概念的说明，如《合同法》第117条第2款：

“本法所称不可抗力，是指不能预—见、不能避免并不能克服的客观情况”。

又如《担保法》第92条规定：

“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。

本法所称动产是指不动产以外的物。

”对类型的说明，如第251条第2款：

“承揽包括•加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，又如第269条第2款：

“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”等。

二是补充性法条，即在考量不同的案件形态下，将一般用语具体化或类型化，或者更进一步充实其内容的法条。

比如《合同法》第六章首先在第107条规定:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”由于该条规定的违约责任形式均为一般用语的规定，至于什么是“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”等，以及如何承担都没有具体化，所以《合同法》在第109、110条关于继续履行的规定、第111条关于采取补救措施的规定、第113条关于违约损害赔偿的规定、第114条关于违约金的规定、第115条关于定金的规定，均属于对前述第107条规定的内容的充实。

总之，无论是描述性法条，还是补充性法条，都是对其他法律中的构成要件或法律效果的用语进行比较详细的描述，或者使其进一步具体化、类型化或加以补充。

[2]

三、限制性法条

当法条中所使用的语句涵盖范围太广，以至于把本不应该涵盖的事项包容进去时，常常需要通过另一法条对该语句进行限制，那么这种限制其他法条的法条，就属于限制性法条。

如《合同法》第186条规定：

“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

”该条是对赠与合同的任意撤销的规定。

由于我国将赠与合同规定为诺成性合同，而且赠与合同又是单务合同，因此赋予赠与人任意撤销权有利于保护其利益，但是如果赠与合同涉及社会公共利益、公共秩序与善良风俗或者通过其他形式表明赠与人对做出赠与的决定十分郑重时，又允许赠与人随意撤销该赠与合同，将会损害社会公共利益、破坏社会起码的道德秩序或者违背诚实信用原则，因此立法者又在同条第2款规定：

“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

”限制性法条的存在是以被限制法条的存在为前提的，在木质上是一种排除性规定，因而也被称之为消极适用性法条，被限制性法条则称之为积极适用性法条。

在认识、理解和适用法律规范时，只有将限制性法条与被限制性法条结合起来，才能获得完整的规范。

立法者对被限制性法条通过限制性法条予以限制，其理由在于：

第一，将限制性法条在另外的条文中规定，可以保证被限制性法条的文字语句简练、明确和优美，不至于臃肿、笨拙或让人难以理解;第二，被限制性法条与限制性法条一起构成

“原则”与“例外”的模式，以达到合理分配举证责任的目的。

[3]一般来说，法条中的“但书”或“除外”的规定往往属于限制性法条，这些法条同时又是举证责任的反向分配。

如《合同法》第113条第1款规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”该条的“但书”部分即为限制性法条，其意义在于：

（1）一方当事人因违约给对方造成损失的，其损害赔偿的范围按照“但书”前面的规定是损失多少赔偿多少，即完全赔偿，既包扌舌直接损失，也包括间接损失。

然而在违约方不占有交易信息、未预见自己的违约将会造成该种损失时，仍然适用完全赔偿原则，不仅对违约方是不公平的，而且会使非违约方保守自己独占的交易信息，从对方获取不正当的损失赔偿。

所以，合同法为了维护实质正义，在“但书”部分规定了可预见规则，即违约方对未预见到的损失不予赔偿，从而对前面的完全赔偿原则的规定给予了限制。

（2）违约损害赔偿的范围按照完全赔偿原则确定，这是原则，因此非违约方对自己受到损失的事实承担举证责任。

“但书”部分的可预见规则是对完全赔偿原则的限制，这是例外，因此由违约方对自己未预见到的损失的事实承担举证责任。

需要指出的是，从限制性法条与被限制性法条的关系上看，二者有法条竞合的特征，而且属于特别规范与普通规范竞合的类型，所以,从这一意义上讲，限制性法条将优先于被限制性法条而适用。

对此，拉伦茨对萨维尼的见解深表赞同，认为“一切的限制性法条因此可以被当成（与被限制法条相比）竞合的法条看待。

纵使这种竞合只是表见的，习惯上人们在一个法条之为另一法条之限制性的法条这种功能，例如依其文义或其在法律上的地位很是清楚的情形，并不将它们之间的关系称之为竞合性，而只有当其间的限制关系有疑义时，始当成竞合的关系来处理”。

[4]

四、引用性法条

有的法条或者在它的构成要件上指示参照另一法条，也或者在它的法律效果上，要通过参照其他法条后才能确定，这种法条在法学上称之为引用性法条，也叫指示参照性法条或省略性法条。

［5］如《合同法》第89条规定：

“权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至87条的规定。

”权利和义务一并转让属于合同权利义务的概括承受，既有权利的转让，也有义务的转让，而《合同法》第79条、第81条至第83条是关于债权转让的规定，第85条至第87条是关于债务转让的规定，这两方而的规定通过第89条的引用，就解决了合同承受的法律适用问题。

引用性法条的作用在于：

第一，在立法技术上，使立法避免繁琐重复或防止挂一漏万;第二，在法律的适用上，具有授权司法机构进行法律补充的功能，只不过这种补充是法律计划内的补充。

引用性法条包括同用性法条和准用性法条两类，前者经常用“亦同”、“适用”、“有同一效力”、

“依照”之类的用语表达，后者一般用“准用”或“参照”等用语来表达。

1.同用性法条。

在我国《合同法》上，同用性法条十分普遍，这反映了立法技术上的成熟。

比如《合同法》第61条规定：

“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

”该条是关于合同解释或合同漏洞补充规则的规定，对尊重当事人的合同自由、确定当事人的权利义务具有十分重要的作用。

所以《，合同法》中有二十五个条文都引用了第61条，如果不进行引用，这二十五个条文的重复、繁琐现象将是十分严重的。

可见,正确使用引用性法条，可以使立法达到完美的境地。

2.准用性法条。

准用性法条虽与同用性法条一样，均属于引用性法条，即都是指示参照另一法条的法条，但二者是有差别的：

在同用性法条，拟处理的案型与被引用之法条所规范的案型，其法律事实或者在性质上相同，或者被假定相同，从而为了避免重复规定，可以直接适用另一法条;在准用性法条，拟处理之案型与拟引用之法条所规范的案型，其法律事实在性质上是不同的，但却又有类似的情形，从而基于平等原则的考虑，对其相似之处进行相同的处理。

如我国《合同法》第184条规定：

“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。

”这是《合同法》第10章“供用电、水、气、热力合同”的最后一条，本章的其余条文均是有关供用电合同的规定。

由于供用水、供用气、供用热力合同与供用电合同在法律事实的性质上是不同的，因而关于供用电合同的规定不能直接适用，但二者相比又有类似之处，即都是供用人向使用人持续提供某类产品，供用人支付费用的合同，所以诸如供用合同的履行地点、供用人未按规定供用的责任、供用人的抢修义务以及使用人不按要求使用的责任等方而，完全可以参照适用供电合同的有关规定。

又如《合同法》第175条：

“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

”互易合同与买卖合同在性质上显然是不同的，如在互易中没有价金支付的义务，但二者又有相类似之处：

就其提供互易之物而言，各互易当事人均具有如同出卖人的地位，各互易当事人应如同出卖人一样负权利瑕疵担保和物之瑕疵担保之责;就通过互易拟获得之物而言，各互易当事人又具有如同买受人的地位，因此均有请求移转占有及转移所有权的权利。

所以，互易合同可参照适用买卖合同中的有关规定。

令人惋惜的是，我国合同法只针对所有权的转移可适用买卖合同的规定，在适用范围上窄了一点。

五、拟制性法条

拟制性法条，是指立法者虽然明知拟处理的案型与其拟引法条所处理之案型在构成要件上有很大的不同，但仍将二者拟制为相同并且赋予其相同的法律效果，［6］换言之，通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，这种使其具有另一法条针对不同法律事实所赋子的法律效果的法条，便称之为拟制性法条。

这种法条在立法技术上通常使用“视为”用语。

拟制性法条依其功能又可分为隐藏的引用和隐藏的限缩两类。

［7］

1•隐藏的引用。

具体指将不同构成要件的规定，用引用的方式完成拟制，使被引用的法条的法律效果，适用于具有不同构成要件的案型。

如《民法通则》第11条第2款规定：

“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

”按照我国《民法通则》的规定，十八岁以上的自然人为完全行为能力人，有资格独立进行民事活动，但考虑到十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，如果不承认其有完全行为能力，将难以保护其合法利益，同时也会给其生活带来不便。

所以，法律将其拟制为完全行为能力人《，民法通则》中有关完全行为能力人的规定可以适用。

隐藏的引用与准用性引用在外表上似乎相同，但立法者在隐藏的引用之情形下，不愿意使用引用性法条而要使用拟制性法条，其理由在于:

（1）有时立法者是为了维持原有规定的继续性外观，而采用“表见的拟制”；

（2）有时则是由于立法者自己也不十分肯定到底系争的两个案型是否同一，为了使这个疑问不影响所需规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在法条上将其视为同一。

这种拟制通常带有推定的色彩,所以称之为“推定式拟制”；（3）有时则与引用性法条一样，均是为了在立法技术上力求简洁的考虑，被称之为“引用性拟制”。

［8］基于上述理由，隐藏的引用便可分为表见拟制、推定式拟制和引用性拟制三种。

（1）表见拟制。

表见拟制在立法上或司法上一样，都是一种说理上的幌子，原因在于针对系争案型在立法时还没有合适的法律原则发展出来，立法者只好表见地将系争案型借用一个在当时被接受的法律原则加以处理，这样就维持了原有规定的外观。

比如《合同法》第45条第2款规定：

“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件己成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

”合同中附有条件时，只有在所附条件成就时，合同才生效或终止，那么如果当事人为了自己的利益阻止或促成条件成就的，其行为的性质如何，责任如何承担，在立法上和理论研究上尚未形成一个法律规则，因而需要借用条件未成就的规则予以处理，这种借用便是表见拟制。

不过，黄茂荣先生认为，这种方式固然可以济理论贫乏之穷，但却使被处理的问题不能获得真正的考虑，从而合理解决该问题的法律规则的发展，可能会受到压制。

[9]

（2）推定式拟制。

有时立法者自己也不肯定系争的两个案型是否相同，为了使这个疑问不至于影响所需规定的制定，便直截了当地拟制，在法条上推定为同一。

推定式拟制，其特点在于既推定又拟制，拟制意味着不得以反证推翻，推定意味着可能与事实相符。

推定式拟制主要适用于法律行为中的意思表示，具体又分为两类：

一是未为意思表示，但拟制为有某种意思表示存在。

如《继承法》第25条规定:

“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。

没有表示的，视为接受继承。

受遗赠人应当在知道受遗赠两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。

到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

”可以看出，推定式拟制不在于当事人在相当期间内未为意思表示，而在于当事人在一定情况下被规范地期待应有某种意思表示或意欲通知，但却未为之，因而法律为之拟制有被期待之意思表示或意欲通知的存在。

二是意思表示不明确，但拟制为具有某一特定的内容。

如《合同法》第78条：

“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

”第366条第2款：

“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照木法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

”此类法条的特征是：

当事人虽曾进行过意思表示或意思通知，但其内容不够明确，因此法律乃斟酌所属案型之类型特征，拟制其具有被期待之特定内容。

（3）引用性拟制。

在不同案型的处理上，立法者有时基于相同的价值判断，对它们作相同的处理，于是为了简化法条的结构，也采用引用性的立法技术，当这种立法技术以拟制的方式表现时，它便成为引用性拟制。

引用性拟制，兼具引用与拟制两种特征，其中拟制是手段，引用是目的。

［10］如《合同法》第15条第2款：

“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。

第16条第2款：

“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。

上述所谓“视为要约”、“视为到达时间”实际上就是通过拟制将符合要约规定的商业广告赋予其与要约相同的法律后果，将数据电文进入收件人的任何系统的首次时间作为要约的生效时间。

推定式拟制这种立法技术，虽然在处理结果上可能是妥当的，但在对拟处理的案型的归类上可能是欠妥当的。

比如《，合同法》第215条“：

租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”。

租赁合同当事人约定了六个月以上的租赁期限，当然属于有期限的租赁，但因未采用书而形式，按照《合同法》第215条的规定，该租赁被归结为不定期租赁，这种归类显然是不妥当的。

2.隐藏的限缩。

指通过拟制，限缩被引用法条的适用范围的法条。

在通常情形下，拟制性法条主要是扩大了被引用法条的适用范围，但有时它也被用来限缩其适用范围。

具体做法是：

如果某一案型是另一案型的下位案型，本应适用其法律效果，但在一些情形下，法律为了使下位案型不适用该法律效果，通过拟制否定该下位案型属于另一案型，从而限缩规范另一案型的法条之适用范围，这种情形在学说上称之为“隐藏的限缩”。

［11］隐藏的限缩在我国《合同法》中如第117条第1款：

“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

”该条的后段即为隐藏的限缩，因为依照前段的规定，只要发生了不可抗力导致不能履行的，义务人即可被部分或全部免除责任。

然而，如果是在义务人迟延履行后发生不可抗力并且导致不能履行义务的，也适用前段的规定（即部分或全部被免除责任），显然是不公平的，因为不可抗力的免责事由不得存在于义务人的违约期间。

为了排除该种情形的适用，立法者就采用了隐藏的限缩，即当事人迟延履行后发生不可抗力的，等同于未发生。

隐藏的限缩在我国《海商法》中也不乏其例，如第267条第1款规定：

“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。

但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断”。

尽管该条未使用“视为”一词，但立法者己含有“视为”之意。

因为根据但书前面的规定，一经起诉或中请仲裁即可导致时效中断的后果，然而起诉或申请仲裁之后又撤诉或撤回申请时，反映了权利人缺乏行使权力的决心和信心，如果此时仍然产生时效中断的后果，则与时效中断制度的本旨不合，因此立法者就将撤诉、撤回仲裁“视为”时效不中断，从而限缩了但书前而规定的适用范围。

至于起诉后被驳回起诉的也视为不中断，是因为行为人是否享有该项权利存有疑问或者根本不享有该项权利，此时与其让时效中断，不如让时效继续进行更为合适。

从以上的分析中可以看出，不完全性法条只有与其他法条联系起来，才能显示其创设法律效果的力量。

［12］说明性法条与被说明的法条、限制性法条与被限制性法条、引用性法条与被引用的法条以及拟制性法条与拟引用的法条，相互之间须臾不可分离，只有将它们联系起来，才能正确发挥立法者所期望之规范功能。

以限制性法条为例,限制性法条在逻辑上构成被限制法条之适用上的消极构成要件，在适用被限制性法条于系争案件时，一方而必须确认系争案件充实了被限制性法条所规定的积极构成要件，另一方面还必须确认系争案件未充实限制性法条所规定的消极构成要件，只有二者全部具备，方可赋予其法律效果。

注释:

[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P127）

[2]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾：

五南图书出版公司，2001.（P156）

[3]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾：

五南图书出版公司，2001.（P157）

[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P137）

[5]龙卫球.民法总论[M].北京：

中国法制出版社，

2001.（P51）

[6]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P156）

[7]龙卫球.民法总论[M].北京：

中国法制出版社，

2001.（P52）

[8]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P157-158）

[9]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P160）

[10]龙卫球.民法总论[M].北京：

中国法制出版社，

2001.（P53）

[11]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：

中国政法大学出版社，2001.（P165）

[12]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾：

五南图书出版公司,2001.（P155）

出处：

《山西大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期

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