证券市场诚信原则的法律框架.docx

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证券市场诚信原则的法律框架

证券市场诚信原则的法律框架

一、诚信原则的法律起源及历史发展诚实信用（简称诚信）原则作为民商法的一项基本原则是指民商事主体进行民商事活动、行使民事权利和履行民事义务时都应本着诚实、善意的态度即讲究信誉恪守信用意思表示真实行为合法等诚实信用原则反映了市场经济秩序的要求是保障市场有规则有秩序运行的重要法则同时也是社会主义道德规范在民商法上的表现因此这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款”在我国古代典籍中早就出现了“诚信”一词据《新唐书·刑法志》记载唐太宗于贞观六年“亲录囚徒闵死者三百九十人纵之还家期以明年秋即极及期囚皆谐朝堂无后者太宗嘉其诚信悉原之”这里所称“诚信”是指人际关系中的诚实不欺诚实信用作为一个法律术语则是个帕来品各国对诚实信用的表达各不相同在拉丁文中为BonaFide在法文中为Bonnefoi在德文中为TreuundGlauben在英文中为GoodFaith在日文中为信义诚实汉语中的诚实信用这一法律原则主要是受德国的影响而来的中国继受大陆法系后立法和法学理论受日本、德国的影响很大因此中文中表述诚信原则的词语是德文表述的直译现代意义上的诚信原则既是当事人进行民事活动的行为准则又是法官享有衡权的依据在诚信原则的以下三个历史发展阶段中诚信要求与衡平包含着法律发展的一定规律

（一）罗马法阶段诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼在罗马法里诚信契约是严正契约的对称在严正契约中债务人只须严格依照契约的规定履行义务凡契约未规定的事项债务人需要履行对契约的解释只能以契约所载文字含义为准与此相反在诚信契约中债务人不仅要承担契约规定的义务而且必须承担诚实、善意的补充义务如契约所未规定的事项照通常人看法应由债务人履行时债务人应当履行对于严正契约发生的纠纷按严正诉讼的程序处理在严正诉讼中承审员（法官）无自由裁量权只能严格依照契约条款对案件进行裁判就诚信契约发生纠纷按诚信诉讼程序处理由此可见诚信契约不仅要求当事人承担善意、诚实的补充义务而且承审员（法官）还可根据正义衡平原则对契约内容进行干预现代民法中诚信原则的两个方面-诚信要求和衡平权都已萌芽于罗马法、诚信契约和诚信诉讼之中

（二）近代民法阶段从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定为诚信原则发展的近代民法阶段这一时期的典型法是法国民法典和德国民法典诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了对当事人的诚信要求保留下来但法官衡平权却剥夺殆尽法官无论遇到多么复杂的情况都能在庞大的法典中象查字典一样找到现成的解决方案因此法官活动是机械的尽管如此罗马式诚信要求仍继承下来但只有指导当事人民事活动的意义并且被限制在债法的范围内适用法国民法典第1134条、1135条规定了诚信条款“契约应以善意履行之”“契约不仅其明示发生义务并按照契约的性质发生公平原则习惯或法律所赋予的义务”德国民法典第242条也是诚信条款“债务人须依诚实信用并照顾交易惯例履行其给付”这些规定由于对司法活动能动性的限制并不是现代意义上的诚信原则（三）现代民法阶段从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期在这一时期诚信原则恢复为诚信要求和衡平法的统一瑞士民法典与法国民法典、德国民法典相比有很大特色它承认了立法不可能涵盖一切社会关系承认了法官对发展法律所必不可少的作用1907年制定的《瑞士民法典》第2条规定“

（1）任何人都必须诚实、信用地行使其权利履行其义务

（2）明显地滥用权利不受法律保护”这是第一次把诚信原则作为基本原则加以规定此举标志着现代意义的诚信原则的确立它不再是仅约束债务人的原则而成为债务人和债权人必须共同遵守的原则；这不仅是适用于债法一项原则而被扩大适用于包括证券在内的一切法律关系成为民商法的一项基本原则瑞士民法典中诚信原则被大陆法系各国效仿日本于1947年在其民法典中又追加了诚实信用作为民法的基本原则之一体现在该法典第1条第2款中“行使权利及履行义务时应恪守信义诚实实行”在法国和德国通过法官的司法活动使原有的诚信条款上升到基本原则的地位社会主义法系的东欧多数国家在民法中将诚信原则具体化与大陆法不同英美法“诚实信用”的概念则内涵丰富外延狭窄在英美法上与“诚实信用”相对称的语词是GoodFaith最常见的用法是诚信义务（dutyofgoodfaithorobligationofgoodfaith）、诚信和公平交易义务（obligationofgoodfaithandfairdealing）英国合同法将诚信分为诚信义务（agoodfaithrequirement）、诚信制度（agoodfaithregime）和实质正义的诚信（goodfaithasvisceraljustice）诚实信用在英美普通法和制定法上有不同的涵义和要求根据《美国统一商法典》的定义对于普通人（ordinaryperson）而言诚信是指在相关行为或交易中事实上的诚实、善意；对商人（merchant）而言诚信不仅指主观上的诚实、善意还要求其遵守公平交易的合理商业标准从这条规定可以看出英美法上诚信的定义包括主观状态和客观要求（thesubjectiveconceptandtheobjectiverequirement）两个方面《美国统一商法典》的规定是“诚实信用”在英美制定法上的主要表现形式我国《民法通则》、《合同法》和《证券法》等也都规定了诚实信用的基本原则《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”；《合同法》第六条明确规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；《证券法》第四条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”一般说来证券市场应是一个最讲求诚实信用的市场“公开、公平、公正”原则则是维系证券市场秩序的基石虽然我们生活在一个充满不确定性与风险的世界但证券市场所蕴涵的不确定性和风险却较一般产品劳务市场大得多从质的方面看在证券市场和产品劳务市场上交换的对象是不同的从纯交换理论和一般均衡理论的视角可知商品的不同使用者对商品的边际效用的评价决定着商品的交换比例或商品价格而证券市场上各种金融资产买卖的本质则是用现在的货币同未来的货币进行交换而未来是不确定的不同时点的货币交换比率（收益串）并不是决定交易能否发生的唯一因素产品劳务市场的交易是“钱物交易”交易双方一般没有后续的权利和义务而证券市场的交易则是“钱诺交易”投资者的全部期盼在于未来某个时点筹资人能够支付的报酬或者其他投资者愿意支付的价格从量的方面看普通商品的品质、外观、包装等因素及其与商品价格的联系易于观察、评判和界定而证券市场投资者所要买卖的是特殊的金融商品是体现为收益索取权的处于不断变化中的活生生的上市公司本身决定证券价格的因素十分错综复杂不仅在于发行公司的营业收益还受公司合并、买人、独占、经营权的转移、新资源及新产品开发等有关该公司企业内容的影响而且还要受制于宏观经济景气程度、政府政策变动等外部因素甚至取决于其他投资者的判断、信心与行动投资者的决策要面临如此纷繁复杂而又难以确定的因素这些因素无论是证券产品的价格信息还是品质信息又都时时刻刻处于变化运动之中更加剧了证券市场的不确定性及风险因此倡导诚信防止舞弊保证上市公司之真实、完整、准确的信息能为公众所利用改善信息分布的不对称状态减少证券投资中的不确定性和风险保障投资人利益并促进大众投资及证券交易中的公平竞争即成为管理证券市场、维持交易秩序的主要目的对投资者的保护成为证券法最具体、最直接的目的由上可见诚实信用原则应成应为证券市场的首要基本原则若上市公司、中介机构、投资者在证券市场上能秉持诚实信用原则之精神证券监管机构在证券市场管理中能够彻底贯彻诚实信用原则就一定能促进证券市场的“公开、公平、公正”与安全实现国际证监会组织（IOSCO）提出的保护投资者、确保市场的公平、高效和透明、降低系统风险之三大目标二、各国对证券市场中违反诚信原则行为的法律规制为了更有效地对证券市场加以监管确保证券市场公平、有序、规范地运行维护广大投资者和社会公众的利益世界各国和地区纷纷以立法的形式对严重违背诚实信用原则“公开、公正、公平”原则的证券欺诈行为（非诚信行为）进行法律规则

（一）各国反证券欺诈立法概要世界各国和地区关于规制证券欺诈行为（非诚信行为）的立法形式各不相同一种是以美国为代表的国家立法和证券交易委员会规则；另一种是以德国、日本为代表的国家立法与自律规范相结合即使同为国家立法有的在证券法中规定有的则在公司法相应条款中规定但随着世界经济一体化的发展各国反证券欺诈立法日渐走上了趋同的道路美国反证券欺诈立法被各国公认为最严格和最全面1929年证券大恐慌之后制定的1933年《证券法》（又称《诚实证券法案》）拉开了美国反证券欺诈的帷幕后来美国国会又相继制定了大量的法律、法规和条款来规制证券欺诈行为这些法律、法规和条款包括

（1）有关普通法上的董事、大股东等公司内部人购买本公司股票的规定

（2）1934年《证券交易法》第9条禁止市场操纵行为、第18条禁止虚假陈述行为的规定和第10条6项及美国证管会（SEC）Rule10b-5等欺诈禁止规定（3）1934年《证券交易法》第16条关于持股变动报告与内部人短线交易利益归于公司的规定（4）1956年的《联邦电讯诈骗法》和1970年的《联邦邮件诈骗法》有关证券欺诈行为应负的民事、刑事责任的规定（5）1984年的《内幕交易制裁法》、1990年的《证券执行和蚊型股票改革法》（6）2002年7月30日通过的《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》（即《萨班斯—奥克斯勒法案》）英国的1939年《防止欺诈（投资）法》于1958年1983年两次修改目的在于有效控制证券市场上的欺诈行为此处1963年的《保护储户法》、1985年的《公司法》、2000年的《金融服务法》都专列了有关证券欺诈的禁止性规定日本反证券欺诈的法律规定主要体现在以美国证券法为蓝本的《证券交易法》中后经1953年、1971年、1988年三次修订对证券欺诈行为适用范围进一步扩大责任形式得以强化德国的《股份有限公司法》、《在证券交易所上市或公募中股票之内部人交易基准》和澳大利亚的《统一公司法》、《统一证券行业法》以及加拿大的《联邦公司法》、《安大略省证券法》中均有详明的反证券欺诈条款在欧共体内部则以国际条约的形式来规制证券欺诈行为1977年欧共体理事会提出《规则内幕交易的理事会指令案》1989年6月欧共体理事会成员国财政部长会议同意欧共体对内幕交易实行统一规则1989年11月欧共体委员会采纳欧共体理事会在1988年10月提出的《欧共体内幕交易指令第二草案》1989年4月20日的《关于内幕交易的第一国际公约》、1989年9月11日的《追加议定书》此外2003年1月28日欧洲议会和欧盟理事会又发布了《内幕交易和市场操纵指令》（DIRECTIVE2003/6/ECOFTHEEUROPEANPARLIAMENTANDOFTHECOUNCILoninsiderdealingandmarketmanipulation）上述有关文件均规定各成员国要加强反证券欺诈的国际合作……在发展中国家和地区中巴西1976年颁布的6404号法令、新加坡的《公司法》和1986年修订的《证券业法》、韩国1987年《证券交易法》、香港的《证券条例》、台湾的《证券交易法》等对证券欺诈行为均作了严格的法律规制我国有关反证券欺诈的法律规定主要见于1999年《证券法》、1993年《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及1997年《证券市场禁止入暂行规定》等法律、行政法规和部门规章中此外我国1997年3月14日新修订的《刑法》第180条、181条、182条对证券欺诈的刑事责任做了具体规定

（二）证券欺诈行为的种类与表现形式严重违背诚信原则的证券欺诈行为因其巨大的危害性为各国立法所共同规制但就具体表现形式的规定方面比较而言英美普通法系比大陆更为详尽时间也略早且发达国家普遍优于发展国家此外由于历史传统、经济发展、法制环境的差异各国和地区在规定证券欺诈行为的具体表现形式上虽然逐渐朝着统一化和趋同方向发展但也还有一些各自的特点美国1933年《证券法》规定使用任何装置、设置或人为方法进行欺骗；或通过对重大事实的不真实报告或漏报在制作报告时使报告不致被误解所必要的重大事实以获得金钱或财产；参与那些从事或将来从事对购买人进行欺诈或欺骗的交易、活动或业务程序的属证券欺诈行为英国1958年《防止欺诈（投资法）》规定凡是明知是错误的、虚伪的、欺诈的或是粗心大意制作或不诚实地隐瞒了重大事实际的各种陈述、许诺或预测引诱他人同意收购或处置其证券的；未经允许的任何机构或个人散发邀请他人收购或处置股票通告或在通告内载有可能导致这种股票交易的信息的都是一种欺诈行为　　新加坡1986年《证券业法》第99条、102条、103条列举了证券欺诈行为的表现形式

（1）为引诱他人买卖证券或为抬高、降低、平抑证券市场价格之目的而陈述或散布在实质性细节上虚假的或引人致错的信息行为；通过编造或公开任何人致辞错、虚假或具有欺骗性陈述、诺言或预测而引诱他人进行证券交易行为

（2）任何利用或从事操纵性手段欺骗他人进行证券交易的行为（3）利用一般公众不可得价格敏感信息进行交易的行为香港《证券条例》规定以下4种行为为证券欺诈行为

（1）创设或使之创设、或有任何作为意图在于创设虚假证券市场信息

（2）直接或间接地与他人进行证券交易时使用诡计欺骗他人（3）单独或与他人联手进行旨在固定或稳定某类证券价格而违反有关规定的证券买卖活动（4）直接或间接地为诱使售买卖活动（5）直接或间接地为诱使售卖任何法人团体的证券而就该证券或法人团体的过去和将来的情况作虚假或导致误解的陈述日本《证券交易法》规定证券欺诈行为主要表现在以下三个方面

（1）公开说明书、申报证明文件、信息公开文件虚假陈述、重大遗漏

（2）通过制造上市有价证券买卖繁荣的假象进行操纵市场的行为（3）利用由内幕信息进行交易的行为我国《证券法》与《禁止证券欺诈行为暂行办法》则规定证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等（三）证券欺诈行为的行政责任证券欺诈行为的行政责任是指实施证券法律或自律规则禁止的欺诈行所引起的行政上必须承担的法律后果就具体的行政制裁措施而言则以美、日《证券交易法》规定得较为具体和明确美国1934年《证券交易法》规定对欺诈客户的行为证券交易管理委员会可以开除和停止欺诈者交易所会会员、证券协会会员的资格拒绝、停止或撤销证券商的资格对从事内幕交易者如属证券商或董监事、从业人员等依该法第15条d项给予行政处分行政处罚与内部人的身份、职务、专业等紧密相关根据日本《证券交易法》的规定大藏省对证券欺诈行为可采取以下几项行政制裁措施

（1）对在证券发行申请书、招募说明书上有虚假陈述或重大遗漏者可以直接以行政命令的形式中止其申请的效力及发布延长生效期的命令可命令申请人提供订正申请书

（2）对内幕交易人实行“行为不端者制度”一旦认定某内部人行为不端者证券公司在5年内不得录用他大藏大臣还可作出令其停止6个月的处分或命令证券公司解除其高级职务（3）对证券商的证券欺诈行为取消其营业许可证或在1年的期间内停止其业务的全部或一部分或解任其高职员（4）对证券交易所的欺诈行为可在10日以内期间命令其停止买卖交易的全部或一部分并可以罚款我国《证券法》及其他法律法规规定对证券欺诈行为的行政制裁的主要措施为警告、罚款、撤职、开除、通报批评、没收非法所得、责令停业整顿等特别值得一提的是1997年3月中国证监会发布了《证券市场禁入暂行规定》规定证券经营机构高级管理人员及其内设业务部门负责人等七种人员因进行欺诈活动或其它严重违反证券法规的行为被中国证管会认定为市场禁入者在一定时期内或者永久性地不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务从而进一步严格了证券欺诈行为的行政法律责任（四）证券欺诈行为的民事责任证券欺诈行为的民事责任是指证券经营机构、证券的发行者、中介机构、投资者等在证券发行、交易过程中从事欺诈行为而应承担的民事法律后果从各国立法、司法实践来看证券欺诈行为的民事责任是以救济受害人为目的的以补偿、赔偿等手段追究的财产责任它不同于以处罚为特点的行政处罚美国1933年《证券法》规定当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的虚假陈述或漏报了为使该报告书不致被误解所必要的重大事实时任何获得这种证券人（除非被证明在获取证券时他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律向具有管辖权的法院提起诉讼证券发行人、董事、重要职员、承销商或有关的会计师、工程师等专业人员对此负有民事责任1934年《证券交易法》第9条第e项也规定了市场操纵者应对参加交易而受损害者负赔偿责任日本《证券交易法》第16条、17条、19条、20条、21条、对计划书、申请书的虚假记载或重大遗漏等欺诈行为规定了相应的赔偿责任第18条则以不当利益返还请求权规定了公司和股东内部人员短线交易的归入权内部短线交易人则负有返还不当利益的责任第125条、126条规定在证券市场上有虚假买卖、操纵市场行为者应当依照该违法行为形成的价格在证券市场上买卖证券或办理委托者所遭受的损失负赔偿责任英国2000年《金融服务法》规定凡是编造欺骗性说明书、操纵市场、未经批准擅自作投资广告的均属违法行为金融服局有权提出诉讼要求该公司对受损害的投资者予以经济赔偿韩国《证券交易法》第106条规定根据因不公平行为形成的价格进行交易的受害人在规定的诉讼时效内有权要求不公平行为人赔偿损失同时《证券交易法》还规定了违约责任的联合赔偿基金制度规定证券交易所的会员必须向证券交易所缴存一笔联合赔偿基金用于赔偿在证券市场基欺诈行为或违反交易合同所带来的损失台湾《证券交易法》第157条规定对于内幕人员应就消息未公开前买入或卖出该股票之价格、于消息公开后十个营业日收盘平均价格之差额限度内对善意从事相反买卖之人负赔偿责任其情节重大者法院得以善意从事相反买卖之人请求将责任限额提高至三倍同时还规定提供消息的人与利用消息交易的人应对善意相对买卖人所损害负连带责任我国对证券欺诈行为的民事责任只在《股票发行与交易管理暂行条例》第77条和《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条作了“依法承担民事赔偿责任”的笼统规定《证券法》则没有具体的民事责任的规定对证券欺诈行为的民事责任各国立法还规定了集团诉讼制度及其诉讼时效美国《1933证券法》对民事责任规定“双重诉权限制”（Adoublebarreledoflimitations）第13条规定发现注册文件、公开说明书等虚假陈述或重大遗漏或未经注册而发行或出售证券致人损害的赔偿请求诉讼时效为一年证券以真实价值向公众发行或出售其诉讼时效期间自发行或出售后三年但对其它默示诉权自发行时起算多为6年日本《证券交易法》规定与有价证券募集或销售相关的欺诈行为的损害请求权自申报生效时或公开说明书交付起5年内未行使请求权则自行消灭其它损害赔偿则为1年台湾《证券交易法》规定诉讼时效期间分别为2年和5年前者自请求权人知悉有受赔偿之原因时起计算后者自募集、发行或买卖之日起算我国《证券法》规则无此规定（五）证券欺诈行为的刑事责任证券欺诈行为的刑事责任是指严重违反证券法的欺诈行为构成犯罪时应受到的刑事罚制裁世界各国立法对证券欺诈违法犯罪行为规定了严厉的刑事责任美国1933年《证券法》第24节规定在发行中的欺诈问题一经确认便应被处以不超过一万美元的罚金或不超过5年监狱或两者兼有1934年《证券交易法》规定对内幕交易罪行为人处5年以下监禁或并科10万美元罚金1988年的《内幕交易与证券欺诈执行法》提高了对证券欺诈者的刑事责任对个人的刑期上限延长到10年罚金高达100万美元对非自然人的企业组织的罚金从50万美元提高达250万美元此外《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》特别规定违反该法案、任何SEC根据该法案制定的条例或规定、任何上市公司财会监管委员会的规则都将视同为违反1934年《证券交易法》的行为受到同样的制裁对于违反财务报表的披露要求的行为对个人的处罚金由5000美元提高到10万美元并可同时判处的监禁期限由1年延长到10年对团体的处金额由10万美元提高到50万美元法案还对干预证据和阻碍调查、破坏审计记录、报复举报人的行为规定了罚金和最高为10年或20年的监禁这都是对美国刑法典重要的修正给予了违反诚信原则者更重的惩罚英国1958年《防止欺诈（投资）法》对证券欺诈行为规定应处7年以下的刑期后经1963年《保护储户法》修改增加了罚金或两者并处的规定1985年《公司法》对欺诈者的刑事责任也作了严格规定日本《证券交易法》第197条、198条规定视发行、交易市场上的不同行为可以分别处以三年以下徒刑或三百万日元罚金或处以一年以下的徒刑或一百万日元以下的罚金新加新1986年《证券业法》对证券欺诈者规定将被处以5万新加坡元的罚金或最高7年的监禁若违反者为公司则处以最高10万新加坡元罚金台湾《证券交易法》第171条规定对犯有欺诈经营证券罪、扰乱证券秩序罪的可处7年以下徒刑罪、拘役或科或科一万新台币以下罚金第174条规定对虚伪记载罪的行为处5年以下徒刑拘役或一万新台币以下罚金香港《证券条例》第139条规定经公诉程序可以判处诈欺者罚金5万元港币及监禁2年我国在《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》中只笼统地规定对证券欺诈行为“依法追究刑事责任”具体的罚则则详见于1997年新修订的《刑法》新修订的《刑法》第180条规定对犯内幕交易罪者处10年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第181条规定从事欺诈客户行为者视其情节处10年以下有期徒刑或者拘役并处或单处一万元以上二十万元以下罚金；第182条规定对操纵证券市场者处5年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金同时上述三条款还均规定了对单位犯证券欺诈罪的处罚原则即对单位判处罚金对直接责任人处以5年以下有期徒刑或者拘役从上述立法可以看出世界各国对证券欺诈行为的刑事处罚大都由证券法直接规定（我国则由《刑法》规定）并呈现出处罚日益加重的趋势各国对证券欺诈行为人的处罚以自由刑为主普遍采用罚金刑且可作为主刑适用数额较高同时涉及上市公司、证券公司机构大户等单位的犯罪规定实行两罚并处原则即对单位判处高额罚金刑对作为直接责任者的自然人判处自由刑「参考文献」1、KatharinaPistorandChenggangXu“FiduciaryDutyinTransitionalCivilLawJurisdictionsLessonsfromtheIncompleteLawTheory”ECGIWorkingPaperSeriesinLawat