国际商法复习概要.docx

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国际商法复习概要

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PART.1绪论

1.1何谓国际商法（p2）

指调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称

1.2调整对象（p2）

平等主体之间国际商事关系

1.3国际商法的渊源（p4）

国际商法渊源为国际立法、国际商事惯例及各国相关立法，以国际立法和国际商事惯例为主

1.4两大法系主要区别（p8）

区别

大陆法系

英美法系

法律渊源

成文法

判例法

法律推理方式

演绎法（一般规则到个别案件判决）

归纳法（从判例到判例进而总结出法律一般规则）

法律结构

划分为公法私法两部分

普通法和衡平法划分明显

法律分类

划分不同法律部门

无部门法划分，单行法居多

诉讼制度

职权制，重视实体法

对抗制，重视程序法

受罗马法影响方式程度

直接影响

间接影响

1.5先例约束力原则（p6）

1、概念：

指法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力，否则，就谈不上判例法。

这种先例约束力原则，对普通法和衡平法都同样适用。

2、内容：

（3点）

①上议院的判决是具有约束力的先例，全国各级审判机关均需遵循，只有上议院本身可不受约束。

②上诉法院的判决可构成其对自身及下级法院有约束力的先例。

③高级法院每一个庭的判决对所有低级法院均有约束力，具有约束力的判决分为判决理由和判决词中为解释判决理由所阐述的法律规则两部分，只有判决理由对同类案件有约束力，后者只有说服力。

1.6“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案”评价

1.7常见的国际商事惯例

1.8中国已经加入的主要国际商事公约

PART.2商事组织法

2.1商事组织主要类型（p17）

四大类型：

业主制企业，合伙制企业，公司制企业，合作社

1、业主制企业

亦称：

独资企业，个人企业，个体商人

概念：

一个出资者单独出资，并由其自己的财产对企业债务承担无限责任的经营实体

特点：

无法人资格，无独立财产，出资人以个人所有的财产对企业债务负责

2、合伙制企业

3、公司

概念：

通常是指依法定程序设立的营利性社团法人

4、合作社

2.2公司资本制度

公司资本制度，是指法律或者章程确定的有关公司资本的规则。

2.3少数股东权利的保护措施（p47）

1、股东账簿查阅权

2、临时股东会议召集请求权、提案权

3、股东大会召集主持权

4、股份公司董监事累积投票制

5、股权收购请求权

6、损害赔偿请求权

7、股东代表诉讼权

8、公司财务会计报告查阅权

9、解散公司请求权

2.4《萨班斯法》评价

PART.3商事代理法

3.1代理的类型

1、大陆法系

①按照代理人是以委托人名义还是以代理人自己的名义从事代理行为，分为直接代理与间接代理。

直接代理：

代理人根据委托人授权，以委托人名义订立合同或从事其他法律行为，并由委托人直接承担行为后果的法律制度

间接代理：

代理人根据委托人委托，以代理人自己名义与第三人订立合同或从事其他法律行为，行为后果最终亦由委托人承担的法律制度

②根据代理人是否基于代理权而为法律行为，将代理分为有权代理与无权代理。

有权代理：

代理人基于代理权所为之代理

无权代理：

代理人非基于代理权而为之代理

无权代理分为狭义的无权代理与表见代理。

狭义的无权代理：

代理人既无本人授权，也没有使第三人可资信赖其有代理权的假象，而仍所为之代理，其行为后果由代理人自行承担，除非本人事后追认

表见代理：

代理人虽无代理权，但善意第三人有充分理由相信代理人具有代理权，并基于此项信赖而与代理人为法律行为，其行为后果由本人承担

2、英美法系

①根据是否披露代理关系以及是否指明本人身份，将代理区分为三种：

指明本人（代表公开姓名的本人）的代理；

披露代理关系但不指明本人（代表不公开身份的本人）的代理；

不披露代理关系但事实上存在代理权（代表不公开身份的本人）的代理。

②根据代理人是否具有代理权而将代理分为有代理权限的代理和无代理权限的代理。

有代理权限的代理指代理人通过代理人的事先授权或者事后追认的方式获得代理权限进而形成的代理关系

无代理权限的代理指代理人虽然未通过被代理人事先授权或事后追认而获得代理权限。

3.2代理权的产生（p77）

1、大陆法系

根据代理权是否基于委托人自己的意思产生，分为意定代理与法定代理。

意定代理：

委托人基于其自己的意志而将一定事务托付给其所选择的代理人，由其完成代理事务，又称委托代理

法定代理：

代理人直接根据法律规定而非被代理人的授权取得代理权的情形。

2、英美法系

①明示授权：

本人以明示方式制定某人为他的代理人（口头、书面、蜡封盖印）

②默示授权：

被代理人以其言辞或行动使代理人有权以他的名义签订合同，并且受该合同的拘束

③不容否认的代理：

一个人以其言辞或行动使善意第三人合理地相信某人是其代理人，有权以其名义签订合同，则他须对该人以其名义所为的行为承担责任，不能事后否认某人是其代理人。

④客观必需的代理权：

一个人受委托照管另一个人的财产，遇特殊情况时为保全这些财产所必需的代理权。

虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示授权，但由于客观情况的需要可以视为具有此种授权。

⑤追认的代理：

若某代理人XX而为他人（本人）而非为自己实施了某一行为，而且本人事后追认了该行为，那么该行为就成为本人自己的行为。

四个条件：

代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以代理人的身份订立合同的。

合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。

追认该合同的本人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人。

本人在追认合同时必须了解其主要内容。

3、我国法律规定

意定代理、法定代理、指定代理

3.3代理法律关系

1、代理的内部关系

①代理人对本人的义务：

勤勉谨慎义务

诚信、忠实义务

保密义务

申报账目义务

不得擅自转委托义务

不得越权义务

不得越权义务

②本人对代理人的义务

支付佣金或酬劳的义务

偿还代理人为履行代理义务而产生的费用

2、代理的外部关系

①代理人以本人名义签约或为其他法律行为时，本人及代理人与第三人的关系

代理人与本人之间存在真实的代理与授权关系

代理人与本人之间并无真实的代理与授权关系

代理人与本人之间虽无真实的代理与授权关系，但第三人有理由相信行为人有代理权

②代理人未以本人名义签约或为其他法律行为时，本人、代理人与第三人的关系

虽未披露本人身份，但代理人以代表身份签约或为其他法律行为

代理人从事代理行为时不仅未披露本人身份，也未披露代理关系的存在

3.4承担特别责任的代理人

1、对第三人承担特别责任的代理人

①保付代理人

②保兑银行

③保险经纪人

④运输代理人

2、对本人承担特别责任的代理人

3、保付代理人与信用担保代理人的异同

3.5外贸代理制的主要规则

P92

PART.4商事合同法&国际货物买卖法

4.1合同法的基本原则

1、平等原则

2、契约自由原则

3、诚实信用原则

4、公平原则

5、合同信守原则

6、公序良俗原则

4.2合同的生效条件

4.3缔约过失责任

缔约过失责任亦称缔约责任或先合同责任，是指在合同订立的过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。

4.4责任竞合

指某种法律事实的出现，导致产生两种或两种以上的责任，并在相互之间发生冲突的法律现象。

4.5违约责任的承担形式

实际履行、损害赔偿、违约金、定金、禁令

4.6对价与约因

（英美法）对价;系指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当时人为此而遭受某种损失的事实因素，是对履行义务一方的某种回报。

（大陆法）约因是指缔约当事人缔约合同所追求的近前的，直接的目的。

（区别于动机，某个具体行为可能由多个动机组成但是行为目的只有一个）

4.7签字蜡封合同

英美法将合同分为签字蜡封合同与简式合同

签字蜡封合同为正式合同，这种合同无需对价，甚至也无需将合同交到对方手中，就能取得法律上的效力。

下列合同采取蜡封形式：

没有对价的合同，转让地产或地产权益的合同，包括租赁土地在三年以上的合同，转让船舶的合同

4.8《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的主要内容

P162该公约只适用于销售合同的订立和买卖双方因此种合同产生的权利和义务。

4.9常用贸易术语的主要内容

E组，（EXW）,指卖方仅在自己的地点将货物交给买方处置即可，该组卖方责任最小。

F组，（FCA\FAS\FOB），指卖方须将货物交至买方指定的承运人，卖方无需办理运输手续，亦无需支付运费。

C组，（CFR\CIF\CPT\CIP），指卖方须订立运输合同，但对货物灭失或损坏的风险以及装船和起运后发生意外所产生的费用不承担责任。

D组，（DAF\DES\DEQ\DDU\DDP），指卖方须承担将货物交至目的地国所需的全部费用和风险，是典型的到货合同。

4.10国际产品责任的归责原则

P177

PART.5国际货物运输法

5.1海运提单的基本特征、种类和作用

1、特征

提单（B/L）是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

是海上货物运输中应用最广泛的。

2、种类

①已装船提单（shippedB/L）和备运提单（receivedforshipmentB/L）

②清洁提单（cleanB/L）和不清洁提单（uncleanB/L）

③记名提单（straightB/L）、指示提单（orderB/L）、不记名提单（openB/L）

④直达提单（directB/L）、转船提单（throughB/L）、联运提单（combinedB/L）

3、作用

提单是海上货物运输合同的证明。

提单是承运人接管货物或已将货物装船的收据。

提单是承运人保证据以交付货物的凭证。

提单是货物的物权凭证。

5.2倒签提单

是指承运人在货物装船后签发的一种将实际装船日期提前的提单。

5.3预借提单

是指在承运人在货物尚未装船或尚未装完的情况下就预先签发的提单。

5.4目前调整国际货物运输的主要公约简介

《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》《海商法》

《国际货协》

《华沙公约》《海牙议定书》《瓜达拉哈拉公约》

PART.6国际货物运输保险法

6.1国际货物运输保险的基本原则

1、可保利益原则2、最大诚信原则3、补偿原则4、代位追偿原则5、近因原则

6.2保险合同的特点

保险合同首先是有偿合同，也是双务合同，射幸合同，此外还是最大诚信合同、诺成合同与不要式合同。

6.3国际海上货物运输保险的承保范围P210

海上风险：

自然灾害、意外事故、外来风险

海上损失：

全部损失和部分损失

费用：

施救费用、救助费用、特别费用、额外费用

6.4中国人民保险公司海洋运输货物保险条款主要内容

P212基本险和附加险

PART.7国际结算法

7.1票据权利

属于债权，主要包括付款请求权和追索权。

P231

7.2票据行为

出票背书承兑保证付款P229

7.3票据瑕疵

是指影响票据效力的行为，即在票据活动中存在一定的问题，使票据不再是一般意义上的票据，或不能再作为正常的票据流通使用。

包括票据的伪造、变造和涂消。

7.4票据丧失

是指持票人并非出于自己的本意而丧失对票据的所有，分为绝对丧失和相对丧失两种。

绝对丧失是指票据已在客观上消失；相对丧失指持票人失去对票据的占有，如遗失或被盗。

7.5信用证结算特征

1、以银行信用取代商业信用。

2、交易标的物为单据。

3、独立性

7.6信用证交易原则P236

信用证独立原则,是指尽管信用证的开立以买卖合同为基础，但信用证一旦开出，即成为一种独立于买卖合同的新约定。

严格相符原则，是指卖方在向银行议付时，所提交的各种单据必须在表面上完全符合信用证的要求，银行方予付款，否则银行可以拒绝收单付款。

“单单相符，单证相符”。

7.7托收/信用证的基本当事人、他们之间的主要关系

基本当事人主要包括开证申请人、开证行/付款行、通知行/议付行和受益人。

开证申请人是向银行申请开立信用证的人，一般为进口商。

开证行是接受开证申请人委托开立信用证的银行。

通知行是接受开证行委托，将信用证通知受益人的银行。

受益人即有权享受信用证利益的人，一般为出口商。

PART.8国际商事仲裁

8.1国际商事仲裁的特征

仲裁不同于调解。

仲裁也不同于诉讼，其与诉讼相比具有如下特征：

1、管辖权的非强制性2、当事人的自主性3、审理的保密性4、程序的高效性5、裁决的易执行性

8.2中国及国际上较有影响力的仲裁机构

P247

联合国国际贸易法委员会国际商会仲裁院瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院英国伦敦国际仲裁院美国仲裁协会

8.3仲裁协议的形式与效力

仲裁协议的形式：

表现为两种形式：

商事合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议

仲裁协议的效力：

1）对当事人的效力。

协议一旦成立，当事人就特定争议事项向法院提起诉讼的权利，除非双方当事人就争议的解决方式作出变更。

2）对仲裁机构和仲裁员的效力。

有效的仲裁协议是仲裁员或仲裁机构手里争议案件，行使仲裁管辖权的依据。

3）对法院的效力。

一，排除其司法所管辖权的效力。

二，一项有效的仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的依据。

8.4《纽约公约》

P254

感谢伟大领导高海宁主席