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技术变革与著作权法之间的关系
技术变革与著作权法之间的关系
关键词:
著作权法技术变革印刷技术传播技术
【学科分类】知识产权法
【出处】武陵学刊2011年第4期
【摘要】著作权法的产生、发展与技术变革具有十分密切的联系，特别是作品传播技术，它既是著作权制度产生的技术因素和客观条件，也是推动著作权法发展和完善的重要保障。
从法律史的角度看，先是印刷传播技术导致了著作权法的产生；后来随着复制技术的发展，特别是人类进入电子时代、网络时代以后，著作权法的发展出现很多新的特点。
新技术变革带来了著作权法中一些制度的变革，如私人复制等。
著作权法能够适应技术变革而不断完善。
【关键词】著作权法；技术变革；印刷技术；传播技术
【写作年份】2011年
【正文】
著作权并非自始即有，而是随着复制传播技术的进步而发展起来的。
著作权的英文是“copy-right”，而“copy”即复制之意。
故著作权最初是指与复制有关的权利，由于复制技术的发展，需要法律来对相关的复制行为进行规制，才产生了“copyright”。
随后，著作权与复制传播技术之间的关系也一直没有隔断过，正如英国著作权法委员会主席沃尔曾指出:
“著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影以及广播领域的革新做出相应的反应”[1]。
著作权法“做出相应的反应”，是因为随着技术（尤其是传播技术）的发展，使用者和权利人之间就复制技术发展带来的利益分割一直无法形成稳定的标准，即在复制传播科学技术进步的背景下，使用者和著作权人试图最大化各自的权益，使得技术进步带来的效益更多地归属于自己，这就需要著作权法对其进行协调。
知识产权的二重属性（产权、信息）使其在理论和实践上一直面临着限制使用和信息共享的矛盾。
网络技术所具有的大批量复制潜力等新的技术特征使上述矛盾进一步复杂化。
自将近三个世纪前始有著作权法以来，著作权这个术语的意思就如同其名所示:
指对某一特定作品加以复制——最初仅限于文字作品——以及未经许可禁止他人复制的权利[2]。
著作权法并没有因为人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷术得以广泛应用之后才逐渐发展建立起来的，可见现代著作权制度与作品的传播和复制技术有着非常密切的关系。
可复制性（duplicability）原则是构筑著作权制度的理论基础之一[3]。
“在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是著作权人所享有的‘核心’权利。
”[4]329著作权制度起源于复制权，同时复制是使作品得以传播的重要手段，著作权人行使著作权也集中体现于复制权[5]。
一部著作权法的发展史，基本上就是一部复制技术发展的历史。
因此，透过复制权的发展，我们可以窥见著作权发展的脉络。
在著作权发展过程中，关于复制的法律规制是对社会公众使用作品影响最大的制度内容，因为其涉及到具体每个个体的作品使用。
从法律对于复制的调整则可以看出著作权法对著作权保护的基本立足点，以及著作权法对著作权人与作品使用者之间的关系的基本态度。
一著作权法与技术变革的关系:
法律史视角
理解著作权法与技术变革的关系，是认识著作权法中复制与复制权的理论前提，因为“在版权保护历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展”[6]。
“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为著作权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此。
”[7]从复制权的产生我们可以窥见一些端倪。
在著作权法与技术发展、变革的关系上，印刷技术的出现与传播具有基础和决定性的意义。
（一）印刷技术的出现与著作权法
1．印刷技术前作品的复制与传播。
在印刷技术发明和推广之前的很长时间里，作为著作权保护的客体——作品即已存在，但著作权保护却是在印刷技术发展的基础上产生的。
在活字印刷技术发明以前，智力作品的保护是根据财产法来调整的。
那时作品被视为一种有形的私人财产，可以和一般财产一样被自由买卖。
但是，由于缺乏复制技术，作品的传播和使用方式均极其有限。
复制的基本手段是手抄，而由于抄本数量很有限，这种复制对作者的利益几乎不会构成任何损害。
相反，那时的学者为宣扬自己的思想观点，一般欢迎别人抄写其作品，甚至不惜雇人抄写。
在这样的环境中，不可能产生著作权保护的需求。
如果从经济学上的“公共产品”理论来分析，在印刷技术前时代，由于复制成本的高昂和传播的限制，作品更多地体现为“私人产品”的属性，只是在下述印刷技术出现和应用后因为复制成本降低和传播的便利，作品逐渐凸显其“公共产品”的属性，需要法律的专门调整。
2．印刷技术的出现与著作权法的产生。
著作权法是印刷技术发展的产物，印刷技术本质上是复制传播技术。
从这个角度而言，著作权被称为“印刷出版之子”。
前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制（copy）之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容。
事实上，复制是最古老的使用作品的方式之一。
在1455年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了知识和信息的传播。
印刷技术的采用，使作品可以较低的成本进行复制，作品的传播速度也大大加快。
印刷技术的发展也造就了一个出版市场。
据资料考证，到1500年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有245个城市出现了印刷机。
随着印刷图书的便利，印刷业逐渐成为一种有利可图的行业，智力创作的作品就成了商品，并能给作者带来利益。
我国虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出现在我国，但以手工操作为特征的活字印刷术在实践中并没有太多优势可言，直到清代，我国占主导地位的印刷技术并不是活字印刷术，而依然是雕版印刷术。
古登堡发明的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提高了印刷的质量和速度，使得大众文化产品的复制和传播成为可能，最终促成了出版业的诞生[8]。
在利益驱动下，早期从事出版业的印刷商和书商印刷得最多的，是各种宗教书籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。
这些作品多与在世作者无关，因此从一开始，作者的利益就不在印刷商和书商的考虑之中。
这些出版者所关注的是如何防止任意翻印，以保护其投资和获利机会。
早在印刷机被引进英国之前约100年，英国出版商就组织成立了行会，行会制定规则确保出版复制特定图书的权利由特定的出版商专有，其他出版商不得擅自翻印。
但这些规则只能约束本行会的成员。
由于行会规则的这种“私”法属性，仍然不能排除不属于行会会员的出版商复制行会会员已经出版的图书的威胁，此时利益受到侵害的出版商不能采取任何针对侵权者的行动，因为后者并非行会会员，不受行会规则的约束[4]26。
于是，出版商们不得不进一步寻求公权力对自己印刷复制作品之权的保护，这样就产生了出版印刷书籍的特权制度的需要。
这种情况也使得作品的公共产品属性被暴露无遗:
作品虽然可以低成本复制和传播，但印刷商和作者却无力控制作品的传播。
有趣的是，当时的欧洲统治者和教会也意识到图书的传播对其思想控制的重要性，因而也主张赋予特定的印刷出版商印刷出版图书的专有权。
这种特权制度起源于威尼斯共和国，随后很快普及到欧洲其他国家[9]。
据考证，15世纪威尼斯共和国印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，是欧洲第一个由统治者颁发的保护翻印权的特许令。
16世纪欧洲各国的皇室也纷纷为印刷出版商颁发印刷特许证。
例如，1556年，英王玛丽批准成立出版业公会，该公会是一个包括印刷者、出版者和书商的行会。
1662年，英国议会通过《许可法案》，进一步加强了对出版业公会印刷特权的保护。
公会被授予出版和销售图书的垄断权，在约150年时间中控制着英国的图书贸易。
该法还规定图书须呈送官方审查，并在公会登记注册才能出版。
17世纪以来，英国出版商为控制和垄断英国图书市场，采取了一些阻止自由复制和翻印的手段，包括通过游说，说服英国皇家取消图书进口的自由，说服英国皇家给予英国印刷、发行者更多的特许等[10]。
从1556年到1637年间，英国先后颁布过四个《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特权。
印刷出版商通过印刷图书的特权获得了巨大的经济利益。
在印刷特权的背后，事实上还存在着王室希望通过授予出版业公会审查书刊的权利来禁止敌视政府和教会的书籍传播的用意。
两者可谓各得其所，使印刷特权制度延续了相当长的时间。
到17世纪末，印刷出版物的种类和内容都发生了很大变化。
17世纪以前的相当长时期内，古典作家的著作在印刷品中占有相当高的比例。
17世纪后期，出版当代作者的作品数量剧增。
同时，符合印刷出版业的市场法则的竞争机制也逐步建立起来。
在这种状况下，书籍检查和对作者利益毫不关心的出版商著作权开始受到公众的反对。
1694年，印刷特权所倚仗的《许可法案》终于被废止。
当然，上述对特定出版商授予的专有出版权还不能和现代的著作权制度划等号。
抛开行会规则不具备法律上强制执行力的缺陷，除去套在特权制度之上的图书审查等形形色色的枷锁，“准著作权”其实是一种更为单一的印刷出版之权，也就是复制权[9]。
这种印刷特权就是被学者认为最早出现的著作权——出版商著作权。
这种权利实质上是出版商的行业垄断与王室对思想言论进行监督和审查相互利用的产物，从它的主体到内容都与作者毫不相干。
但是，由于它奠定了著作权保护的基础，通常被视为著作权制度的雏形。
此后，在出版商公会的极力游说下，英国议会终于在1709年通过了一项保护著作权的法律——《安娜女王法》，首次从法律上认可了作者对其作品享有排他性的权利，标志着现代著作权制度的诞生[11]8－20。
该法序言部分指出:
鉴于近来经常发生印刷商、书商和其他人未经作者或所有者之授权，擅自印制、翻印和出版图书，使图书作者或者所有者深受其苦，而且经常使其家庭破产;为杜绝以后发生此类事情，鼓励学者撰写有用的图书，特制定本法。
该序言鲜明地表明了其立法宗旨。
《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”的法令。
《安娜女王法》的划时代的变革，是将作为行业垄断和钳制言论的出版商特权改变为鼓励学术和阻止出版商垄断的贸易规则。
它使著作权不再属于出版商公会的会员专有，任何与出版有关的人，不论是作者还是出版商，都可以取得作品的著作权，这大幅度地改变了原本存在于作者、出版商以及读者之间的利益分配状态。
同时，著作权不再是永久性存在，而是被限制在14年内，只有作者可以再申请14年的保护期，如果作者在第一个14年内去世，其作品就进入公有领域[12]，从而建立了著作权保护和公共利益的分水岭，划定了一个知识的公有领域。
《安娜女王法》规定对已出版的作品，自法律颁布之日起21年内享有重印该书的独占权。
饶有趣味的是，该法的出台与出版业公会以公共利益的名义游说有关。
当为印刷特权撑腰的《许可法案》被废止后，出版业公会在一再要求恢复图书贸易垄断权的主张得不到肯定后，便改变策略而以保护作者的名义希望通过新的法律。
当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不彻底，因为对出版商的保护仍然是该法的主要内容——出版商对于依法印刷出版的书籍享有翻印、出版和出售的专有权。
3．著作权法的发展。
《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》。
1790年美国第一部著作权法只对新创作的书籍、地图和图表授予著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售。
这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书籍的商业利用以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印。
那时，摘录、删节或者翻译被认为是与著作权无关的行为，就是因为它不需要印刷、重印或出版。
这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有的作品都享有复制权。
法国虽属作者权体系（注：
当今全世界的著作权法可以分为“版权体系”和“作者权体系”。
“版权体系”以功利主义哲学和商业版权为哲学基础，版权法是全社会与作者的社会契约;“作者权体系”以自然法哲学为哲学基础，作者权法仅仅是对作者的应有权利进行了确认。
在“作者权体系”中，著作权的本质是人格主义;著作权是一项基本人权;著作权与宪法上的言论自由权是一枚硬币的正反面，著作权的归属应该以创作者为核心。
参见张昱《著作权理论》，内蒙古大学2002年硕士学位论文;冯晓青《著作权法》，法律出版社2010年版第12－14页。
）国家，但其著作权法的历史根基和英国有着许多相同之处。
与英国一样，法国也同样经历了印刷特权与国家审查制度相结合的时期。
根据学者所作的历史考察，在法国，承认作者权利的过程源于出版业者之间的纷争。
当时，享有印刷出版特权的书商和出版商主张延续印刷特权，而没有特权的书商和出版商反对延续这种特权。
在辩论过程中，如同英国的印刷商一样，法国的出版商和印刷商也是假借维护作者利益之名，来维护自身的既得利益的。
双方的分歧最后由政府颁布法令而得以化解。
1777年法国颁布了六项法令，这些法令承认作者因其创作作品而享有权利，还创设了两类不同的特权:
一种是出版者特权，有期限限制并与其投资额成比例;另一种是作者的特权，它以创作和作品为依据，因而没有期限限制。
1789年起，制宪会议决定废除所有特权，包括已经授予作者和出版者的特权。
1791年至1793年的法国革命法律承认作者享有保护其作品经济利益的权利，保护范围先是戏剧作品创作者的表演权，后扩大到文学艺术作品的作者。
显然，早期的这种著作权是鉴于出版商的动议作出的，其目的是反对其他出版商随意复制已经与他们签订合同的作品。
因此，这种作者权被指为“是由法国图书出版特权的享有者精心编织、用以消除人们对垄断特权的批判从而保护自身利益的一个幌子。
”[13]反对者也以作者权这一概念作为攻击出版商垄断权和高额利润的手段。
以上考证和论述表明，无论是以英美为代表的版权体系国家还是以法德为典型的作者权体系国家，最初的著作权保护都是出版者之间为更好地维护自身权益而产生的，甚至没有赋予作者任何权利;而后作者权的确立，也是出版者们为维护利益而作出的某种妥协。
这种背景下产生的著作权法，不可能平等地保护作者和作品传播者（出版者），利益的天平向出版者倾斜是必然的符合逻辑的结果。
从上述关于印刷术发展与著作权的关系还可以看出，在印刷技术发明之前因为复制作品的困难与高成本，复制本身缺乏独立的经济意义与法律保护基础。
印刷技术发明和传播后，图书复制成本的降低与便利逐渐造就了图书出版市场，也催生了保护作者利益的需要。
著作权制度就是在复制技术发展下产生和发展起来的。
就私人复制而言，由于它一般涉及非商业性目的，对著作权人利益损害很小，私人复制尚不具备受复制权保护的基础。
（二）从复制技术的进步看技术变革与著作权法的关系:
以电子时代复制为例
1．电子时代之复制。
这里的电子时代是指19世纪末到20世纪70年代这一期间。
这一时期，依赖于无线电技术，首先产生了电报、电话和留声机;随后，随着无线电技术的新突破和发明又诞生了无线电广播和电视。
这些电子技术和电子媒介以及它们之间的相互作用，最终导致了著作权制度有史以来的第一次革命。
留声机、收音机和电影放映机的发明标志着19世纪末和20世纪初复制传播科技进步的起点。
20世纪最初的10年，留声机和唱片很快普及，当时留声机公司的广告语是“请您在家中欣赏歌剧”。
留声机技术的出现也促成了一个新的产业——唱片业的诞生。
20世纪初期，无线电广播从实验转向正式营业，成为一种新的复制传播媒体。
与印刷复制技术相比，广播以其独特的声音复制技术优势对大众娱乐和信息复制传播产生了巨大影响。
20世纪50年代以后，电视台逐步建立和发展起来，从此，广播和电视相映成趣，成为继印刷复制技术之后又一重要的声光复制传播媒体。
广播电台、电视台成为音乐等声光作品的最大复制传播者，广播电视组织大量利用唱片等声光复制品作为节目内容，而播出的节目又可被继续复制转播。
所有这些复制技术和媒介的结合无疑为信息传播和大众娱乐提供了更为宽广的空间，但与此同时也带来了新的问题。
首先是表演者的职业活动受到影响。
表演者并不是一开始就对留声机、唱片、电影和无线电广播等复制传播媒体抱有敌意，他们曾对新发明表示欢迎，因为新复制技术的发明使得表演活动能够获得更为广泛的受众。
但表演者后来发现这些科技发明扰乱了他们的职业活动方式，技术复制的便捷性导致表演者的市场被较少优秀表演者占据，而其他表演者演出机会减少，经济收入降低，甚至失业。
随着唱片业和广播电视业的持续发展，一个涉及表演者共同利益的要求被提了出来——分享唱片业和广播电视业因复制传播表演作品而产生的利益。
此后，国际劳工组织和伯尔尼联盟一直努力，争取在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中增加表演者的权利。
在表演者团体争取权利的同时，录音制品制作者、广播组织等复制技术的掌握者也要求对其复制作品享有专有权，录音制品制作者要求与广播组织分享利益和控制录音制品的复制。
广播组织希望得到的保护是保障其投入了大量时间、精力、技能和资金而制作的节目不被随意复制转播。
经过30年的利益协调和立法博弈，三个各自独立又相互依赖的利益团体的权利要求终于得到承认。
这一组权利被命名为邻接权，并于1961年写进与《伯尔尼公约》相联系的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》（即《罗马公约》）之中。
依照该公约规定，表演者享有对其表演的支配权;录制者享有对其录音制品的支配权;广播组织享有对其节目的支配权。
至此，在国际层面上，一个与作者权利平行的权利内容被确定下来:
对作品的权利由著作权人享有;因作品的传播而产生的权利则由作品传播者享有[11]85。
以邻接权保护表演、录音制品和广播电视节目，是作者权体系的大陆法系各国独有的处理方式。
面对复制传播科技的产物，作者权体系国家不得不设立邻接权，这缘于其理论自身的局限性:
惟有自然人可以成为著作权人。
邻接权可以说是著作权法在电子复制技术环境下适应社会需求的结果，是利用特定复制技术固定现有的作品的专有权。
版权体系的英美法系没有邻接权和著作权之分。
以实用主义为中心的美国著作权制度，并不区分作品的创作和传播，而只问著作权是否有存在的必要，以便保障信息和文化娱乐产品能够不断地被生产、复制和传播。
美国1976年《著作权法》中受保护的客体中有一类特别的作品——“录音制品”，它是指对音乐及其他声音加以固定形成的作品。
依照作者权体系国家作者权的理念，录音制品是不能获得作品的资格的，因为对音乐的录制属于通过技术设备和录音材料的运用复制表演作品的行为，录制品并不构成对作品的创造性贡献。
但是，对于旨在“保护著作权持有者免受作品物质材料的任何复制，更甚于保护创造”的版权体系国家来说，一切文学艺术创作都可以纳入著作权的保护对象之中，录音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音乐、戏剧作品一样被列为著作权客体，著作权人对其享有复制权、演绎权和发行权等。
在美国《著作权法》中，没有区分“制品”和“作品”，也没有区分享有权利的主体是作者还是表演者、录制者，所有的权利都称为“著作权”。
在立法者看来，所谓邻接权，实质上就是传播者对传播媒介的复制专有权[11]50－52。
综上观之，在电子时代，复制技术的电子化、声光一体化化使得作品复制的方式和手段进一步增多，作品复制传播者在著作权法中的独立性也进一步增加，体现在法律上，就是两大体系都增加了作品复制传播者享有的权利种类和内容。
尽管两大体系在赋予作品复制传播者权利的立法模式的选择上有所不同，作者权体系国家在原有的著作权之外赋予作品复制传播者与著作权平行的邻接权保护，而版权体系国家则将作品复制传播者的权利纳入原有的版权体系，给予作品复制传播者与作品作者一样的著作权保护。
但不管怎样，录音制作者和广播组织等作品复制传播者在著作权法上占有了一席之地。
2．从复制技术变革看著作权法与技术变革的关系。
著作权法是印刷技术发展的产物。
自世界第一部著作权法诞生以来，人类技术的发展已经过了印刷技术、电子技术和数字技术（注：
三次技术发展构成了现有作品传播的技术基础。
依照传播技术的发展，我们可以将作品传播划分为不同的时代:
印刷时代、电子传播时代和网络传播时代。
印刷时代和电子传播时代又可以统称为大众传播时代。
）等三次飞跃。
著作权法的产生与发展一直与复制技术紧密关连。
第一次飞跃在19世纪末，此时的印刷技术与之前的手工抄写技术相比有了质的不同，反映在著作权法上，文字作品占绝对优势。
第二次飞跃为19世纪末到20世纪70年代的电子模拟技术时代，录音录像制品的出现和广播电视组织的发展为著作权法提供了丰富的内容。
反映在著作权法上，就是作品类型增多、作者权利扩大、生产了现代意义上的邻接权。
第三次飞跃为从20世纪70年代开始到现在尚未完成的网络传播时代（也可称为数字技术时代）。
由于这次技术革命尚未最后完成，因此关于著作权法的变革尚处于大讨论阶段，不过总的趋势是向着著作权人权利扩张的方向发展。
上述三次飞跃也可称三次大的技术浪潮，其中每一次浪潮都对著作权制度产生了深刻的影响，“第一次浪潮是印刷技术发明，它催生了版权制度。
第二次浪潮是电子化浪潮，它使版权制度内部发生了一系列的重要变化。
第三次是数字技术和网络化浪潮，它给版权制度带来了前所未有的影响，并且正在持续当中”[11]31。
著作权法与技术发展和变革之间存在互动关系:
技术发展为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促使著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术发展和变革在法律上的回应，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸领域的革新作出相应的反应[1]。
随着印刷技术的产生以及商品经济的发展，著作权制度得以产生。
技术的发展变化则一方面使作品的利用和传播形式大为增加，为著作权人实现自己的权利提供了保障，另一方面则也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。
在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。
考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。
著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。
《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。
该法授予作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。
其后各国著作权法的发展很大程度上充实了著作权保护的内容。
正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。
随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权;随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等;随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权[14]。
上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。
这最终体现为著作权立法的不断修改与完善。
值得注意的是，上述印刷技术的发展最根本地体现为作品复制技术的发展，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术发展及变革的关系。
有学者考察指出:
复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性因素，复制权也成为著作权法的基础，无论是在大陆法系还是英美法系国家都是这样的（注：
参见FerandoZapataLopez，TheRightofReproduction，PublishingContractsandProtectionMeasuresintheDigitalEnviroment
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