使用人替代责任制度研究.docx

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使用人替代责任制度研究

学校编码：

10378中文图书分类号：

密级：

法律硕士学位论文

使用者替代责任制度研究

学生姓名：

姜鹏

学号：

所在学院：

法学院

专业名称：

法律硕士

届别：

2015届（在职法律硕士）

导师姓名：

邱平荣教授

论文完成时间：

2015年4月

中文图书分类号：

密级：

使用者替代责任制度研究

学生姓名：

姜鹏

学号：

所在学院：

法学院

专业名称：

法律硕士

届别：

2015届（在职法律硕士）

导师姓名：

邱平荣教授

论文完成时间：

2015年4月

独创性声明

本人郑重声明：

所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得安徽财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。

与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。

签名：

日期：

关于论文使用授权的说明

本人完全了解安徽财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：

学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。

（保密的论文在解密后应遵守此规定）

签名：

导师签名：

日期：

摘要

在我国经济水平大幅提升、市场全面开放的进程日益加快的大背景下，国内市场出现了一种新的合作模式，即公司将自身业务交由其他机构代为办理。

这种新型合作模式的出现突破了公司传统经营模式的限制，扩大了公司的业务范围，但是同时也使公司经营具有一定的风险性，出现了一个新的问题——在其他机构代办业务的过程中有可能损害第三方的利益。

世界各国家和地区都有适应其市场的使用者责任制度，但在制度的名称和责任承担的方式上有所不同，英国、美国等为代表的国家采用的是“雇主替代责任制”，而大陆法系众多国家则采用的是“雇主责任制”，此外在我国台湾地区目前适用的是较为特殊的“雇用人责任”。

对这一问题我国目前的规定并不统一。

本文主要论述被使用者因为任务完成过程中对他人的合法权益形成了既定侵害，则相应的赔偿和相关责任由使用者承担的一种制度。

本文在借鉴其他国家和地区法律规定的使用者责任制度的基础上，加以思考与总结，并结合我国目前在使用者责任制度方面的立法与司法实践，阐述使用者替代责任的基本理论，并分析我国当前使用者责任制度的不足，对完善我国在这方面的制度提出几点建议。

全文具体内容如下：

一，对使用者替代责任的基本理论和内涵进行阐述。

首先，笔者对使用者、被使用者及使用者替代责任的概念进行分析与界定；其次，对使用者替代责任的性质进行介绍；最后对法学理论界存在的使用者替代责任的各种相关的理论实行阐述，并且找出其优缺点，最终得出该制度适用的理论基础。

二，构成要件与责任的归责原则。

首先从各国对使用者替代责任的归责原则的不同规定方面展开论述，其次分析我国使用者替代责任在归责原则上的性质，最后分析使用者替代责任在适用过程中的构成要件。

三，责任承担方在替代责任当中涉及的问题。

该部分通过分析内外两方面的责任得出相关结论，其次分析了在追偿权方面存在的相关问题。

四，阐述我国目前在使用者责任制度方面的立法概况与以后在此基础上需要进行的一系列完善事宜。

首先是对我国目前适用之使用者替代责任制在立法方面的现状进行概述，着重对我国目前关于使用者替代责任制度尚待完善的问题进行分析。

进而在参考国外司法实践的基础上对目前我国存在的问题进行思考，提出相关完善建议。

关键词：

使用者替代责任，无过错责任原则，为使用者执行职务，追偿权

ABSTRACT

IncreaseinthelevelofChina'seconomy,acceleratingtheprocessofmarketfullyopeninthebackground,thedomesticmarketistheemergenceofanewmodeofcooperation,thecompanywillownbusinessbyotheragenciestohandle.Thenewmodeofcooperationwhichbreaksthroughthetraditionalmanagementmode,limit,expandthebusinessscopeofthecompany,butatthesametimethecompanyhassomerisks,thereisanewproblem--inagencybusinessofotherinstitutionsarelikelytodamagetheinterestsofthirdparties.Thecountriesandregionsoftheworldhavetoadapttotheuseofliabilitytoitsmarket,butbearinthesystemnameandresponsiblewayisdifferent,theUK,USAcountriessuchastheuseof"vicariousliability",thecountriesofcontinentallawsystemuse"employerresponsibilitysystem",China'sTaiwanregion,theuseof"employmentresponsibleperson".OntheissueofChina'sprovisionsarenotuniform.Thispapermainlydiscussestheuseofpeopleinthecourseofperformingtheirdutiesinfringesuponthelawfulrightsandinterests,bytheuseofliabilitysystem.Inthispaper,onthebasisofthinkingandsummaryoftheuseofliabilityprovisionsofothercountriesandregionsofthelaw,andunifiesourcountryatpresentintheuseofliabilitylegislationandjudicialpractice,elaboratesthebasictheoryoftheuseofvicariousliability,andanalysisofChina'scurrentlackoftheresponsibilitysystem,putsforwardsomesuggestionsforperfectingthesystem.

Thethesismaincontentsareasfollows:

First，describestheconnotationandtheoreticalbasis,theuseofvicariousliability.Firstofall,theauthordefinestheconceptandtheanalysisoftheuseofvicariousliabilityisused,andtheuseof;secondly,thenatureoftheuseofvicariousliabilityareintroduced;finally,avarietyofrelatedtheoryofvicariousliabilityexistinginlegaltheoryusingthedescribedandanalyzedtheadvantagesanddisadvantages,andsummedupthetheoreticalbasisforthetheuseofvicariousliabilitysystem.

Second,discussestheuseofthealternativeliabilityimputationprinciples,constitutiverequirements.Firstlydiscussesthedifferentregulationsofimputationprincipleofvicariousliabilityofallhumanaspects,followedbytheanalysisofChina'suseofvicariousliabilityintheimputationprincipleofthenature,theelementsoftheuseofvicariousliability.

Third,discussestheuseofvicariousliabilityontherelatedissuesofaccountability.Throughtheanalysisoftwoaspectsofinternalandexternalresponsibilitytodrawrelevantconclusions,thenanalyzedtheexistingproblemsintheaspectsoftherightofrecourse.

Fourth,describesthecurrentlegislativesituationintheuseofliabilityandthenonthebasisoftherelatedimprovementwork.Firstofall,theauthorintroducesChina'suseoflegislationofthevicariousliabilitysystem,theuseofvicariousliabilitysystemshouldbeperfectedinourcountryintheprocessofanalysis.Thencarriesonthepondertotheexistingproblemofourcountryatpresentonthebasisoftheforeignjudicialpractice,putsforwardrelevantimprovementsuggestions.

KEYWORDS：

theuseofvicariousliability，principleofliabilitywithoutfault，fortheuseofpeopletoperformtheirduties，therightofrecourse

目录

摘要1

ABSTRACT2

一、使用者替代责任制度概述7

（一）使用者替代责任的概念7

（二）使用者替代责任的性质8

（三）使用者替代责任的理论基础8

1.控制和监督理论8

2.风险理论9

3.“深袋”理论（deeppocket）10

二、使用者替代责任的归责原则与构成要件11

（一）归责原则11

1.各国立法例关于使用者替代责任归责原则的规定11

2.我国《侵权责任法》关于使用者替代责任的规定体现的归责原则12

（二）使用者替代责任的构成要件13

1.使用者与被用人之间存在使用关系13

2.被使用者的行为是为使用者执行职务的行为14

3.被使用者的行为应承担侵权责任17

三、使用者替代责任的承担18

（一）外部责任承担18

1.世界各国的立法例18

2.我国法律规定的外部责任承担模式18

（二）内部责任承担19

四、我国关于使用者替代责任的立法及完善21

（一）我国关于使用者替代责任的立法现状21

（二）我国使用者替代责任的完善22

1.使用者替代责任在实体法方面的完善22

2.使用者替代责任的程序法完善24

五、结语25

参考文献26

致谢27

一、使用者替代责任制度概述

（一）使用者替代责任的概念

大陆法系国家与英美法系国家对于被使用者在执行使用者的事务过程中若侵害他人权益应归责于谁的问题上，处理规定存在差异。

大陆法系国家使用“雇主责任”这一称谓，如法国、德国；英美法系国家则采用“替代责任”或“代负责任”，如英国。

然而在我国民法理论界，有学者称为“雇主”侵权行为替代责任，即若受委托人在执行委托人委托的职务中侵害第三人权益，则雇主对其行为承担责任。

此外，在王利民主编的《中国民法典草案建议稿及说明》中有较为详尽的“使用者”的责任相关阐述。

笔者认为，我国对于使用者替代责任与国外的雇主替代责任虽然称谓与概念有所差异，但两者意义并无差别，而基于我国社会主义国家的独特属性，采用“使用者替代责任”这一称谓更为合适，理由如下：

第一，独特的社会主义人民民主专政国家性质，以社会主义公有制为主体，多种所有制经济并存，人民是国家的主人。

在此思维方式之上，我国的法律术语与西方国家应有所不同，为了适应我国的社会主义国家性质，法律称谓的使用应避免含有资本主义性质。

第二，“使用者替代责任制度”这一称谓符合我国立法的发展趋势。

随着我国的改革深化进程不断深化，我国在民事立法中的有关概念也发生了变化，使用者替代责任制度也是如此。

《民法通则》第121条规定的用人者是“国家机关”、在《民通意见》第58条当中则称为“企业法人”，此外《人身损害赔偿解释》第9条出现了“雇主”、“雇员”、“雇佣活动”等较为特定的称谓，而在《侵权责任法》第34条、第35条中则采用的是“用人单位”以及“接受劳务一方”等用语。

除上述法律条款之余，最高人民法院也在《民事案件案由规定》第27条增加了“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”、“用人单位责任纠纷”、“提供劳务者受害责任纠纷”，与以往对雇主责任纠纷的称谓相比有所改变。

本文中笔者采用使用者和被使用者的称谓，符合我国立法的发展趋势。

使用者是指委托关系中的委托方，包括单位与个人；被使用者是指委托关系中的受委托方，包括单位与个人。

由此可知，使用者替代责任制度是指被使用者在执行使用者委托的职务或为使用者提供劳务的过程中，若被使用者侵害第三人利益时，由使用者承担相关责任的制度。

（二）使用者替代责任的性质

自己责任与替代责任是侵权责任承担的主要方式。

自己责任指的是责任承担人即是侵权人，行为主体需要对自己的侵权行为负责；而替代责任则是使用者在任用被使用者完成既定的职务事务时，需要对职务行为负责，对于因职务行为产生的相关问题，须进行担责和赔偿等。

关于该责任的相关性质，国内研究者在认定观点上存在一定的分歧，主要如下：

第一种观点认为，使用者替代责任属于自己责任，因为被使用者从事的项目的直接受益者是使用者，该项目应划分为使用者本身的事务，从风险与收益一致的角度讲，赔偿义务应由使用者履行；第二种观点认为，赔偿义务人是使用者，一般情况下并非是侵害行为的直接实施主体，因而履行的责任是基于某种契约形式下，代替被使用者这一直接行为主体进行赔偿的代替者，由此可见使用者责任实际上是一种替代责任；第三种观点则是对前两种观点进行了综合。

笔者赞成第二种观点，即使用者替代责任属于替代责任。

理由如下：

使用者并非直接侵权人，使用者对被使用者的行为承担责任而非对自身行为承担责任；另外，使用者与被使用者具有同样的完全民事行为能力，被使用者作为直接侵权者，就应当承担起有自身行为引起的赔偿责任，法律对责任承担进行了相应的规定，实际上便是为了平衡利益。

（三）使用者替代责任的理论基础

每一项制度都建立在一定的理论基础之上，理论基础具有稳定性和普遍性的特点。

拥有合理的理论基础且适应社会真实需要是一部法律发展壮大的必要前提。

使用者责任理论在建立到发展至今，不乏相关理论对其进行分析与支持，但这些理论并不完全符合实践需要。

笔者对这些理论加以总结如下。

1.控制和监督理论

张民安在《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》中对使用者进行了定义。

即该理论认为，使用者对被使用者的侵权行为承担责任的基础是使用者信赖并选择该被使用者去完成属于其的工作任务或职责，该选任一旦确定，则使用者理应对被使用者的行为加以监督和控制，使被使用者按照使用者的意图去完成某些事项，以防止侵权行为的发生；当使用者疏于对被使用者进行监督和控制时，被使用者在从事使用范围内的活动造成第三人损害时，就应对该受害的第三人承担侵权责任。

该理论较好的避免了责任主体的不当扩大。

在德国、日本以及我国台湾地区均采用这一学说作为理论支持。

但这一学说仍有不足：

第一，它将普通侵权行为上疏忽大意的过失与使用者选任监督上的过失相混淆。

普通侵权行为上疏忽大意的过失是指侵权者本人在自身心理上的状态，是就侵权行为而言的，但此处所说的使用者过失是侵权行为无关，是监督与控制过程中的过失；第二，普通侵权行为中过失责任的构成要件包含侵权行为与损害后果之间存在因果关系这一条件，而使用者过失因其只是在监督与控制上的过失，这一过失与侵权行为的发生和侵害的后果并没有因果关系；第三，在司法过程中，一般采用过错推定的方法确定使用者过失，这样使用者可以通过举证证明自己没有导致侵害结果的过失而不承担责任，但在实际程序中，使用者无法证明自己没有监督与控制方面的过失，这就导致使用者无法免于承担责任，因此该规定与无过错责任相一致。

2.风险理论

风险理论认为，使用者为了营利而从事生产经营活动或者委托他人代理事务，这种行为在进行过程中必然存在相应的风险，因此使用者应对危险的发生承担责任。

被使用者因使用者的委托而从事职务从而造成对他人合法权益的侵害，是因为雇佣关系的存在，故雇佣行为本身即表明存在被使用者执行某种职务行为而侵害他人权利的可能性，故被使用者的侵权行为应由使用者承担责任。

同时，若使用者将保险制度与替代责任相结合，可以降低风险。

当前，风险理论存在一些欠缺，具体如下：

第一，从普通人的认识水平与风险承受能力来看，部分风险的强度超出了他们的预期，为营利而从事生产经营活动无可厚非，但若因使用者从事的生产经营活动而带来相关利益侵害就判定由使用者承担全部赔偿责任，这有悖于公平与正义的原则。

第二，当前国内外各学派观点都认为使用者享有追偿权，就该追偿权的规定而言，就与危险理论相冲突；第三，现代社会分工精细，被使用者有时是经验丰富的专业人员，这类人员对相关的风险具有较强的预防与控制能力，在这一情况下风险理论就失去了基础。

3.“深袋”理论（deeppocket）

“深袋”理论（deeppocket）,即任何看上去拥有经济财富的都可能受到起诉，不论其应当受到惩罚的程度如何，又称为“保险理论”。

该理论缺陷在于将受害人的损失列入生产成本进行考量，对使用者与被使用者之间的关系及这种关系对于归责方式的影响缺乏考虑。

综上，上述理论分别以不同形式、从不同角度对使用者替代责任的合理性进行了阐述，但均有其不足之处。

因此笔者认为使用者替代责任理论没有清楚的、逻辑严密的法律原则，它是社会的朴素正义。

使用者为获得自身利益而委托被使用者，在这一关系下使用者为被使用者的侵权后果承担责任被认为是理所应当，基于此，当第三人权益在被使用者从事使用者委托的事务的过程中受到侵害时，使用者承担相应的责任是理所应当的。

司法实践中，应当对各理论进行全面分析理解并综合考虑，将使用者替代责任内化为自己的一种思维方式，才能更好的适用使用者替代责任制度。

二、使用者替代责任的归责原则与构成要件

（一）使用者替代责任的归责原则

1.各国立法例关于使用者替代责任归责原则的规定

（1）过错推定原则

过错推定原则，被使用者在处理使用者委托事务的过程中，若发生侵害他人合法权益的事件，首先推定使用者的过失，使用者须证明其对被使用者的监督和控制履行了必要的义务；如果使用者无法对该项进行证明，那么使用者应当承担对被使用者造成侵害的相应责任。

在这种情况下，使用者所承担的仍然是“自己责任”，而不是“替代责任”。

此处的“自己责任”是指使用者未履行必要的义务所产生不利后果而承担相应的赔偿责任。

德国民法典在第831条中有相关规定，德国民法典之所以采用过错推定原则，是因为过错推定原则减轻了受害人的举证责任，有利于受害人及时的获得赔偿，同时也能减轻企业的风险。

（2）无过错责任原则

无过错责任原则指即使使用者没有在对被使用者的监督或者控制上的过失，仍应该由使用者承担被使用者在执行职务的过程中造成的对他人权益侵害的赔偿责任。

它强调了对受害人的保护，在这一原则下使用者无法通过抗辩免责，对受害人获得损害赔偿救济的可能性和确定性有最大保证。

在英美法系中，无过错责任又称为替代责任。

以法国、荷兰等为代表的普通法系国家也采用这种立法原则。

在法国民法典第1384条第4款以及荷兰民法典第171条中，都有该方面的规定。

（3）过错推定与衡平两种原则的结合

我国台湾地区“民法典”第188条第1项规定所述。

通过条文含义，我们得知，我国台湾地区“民法典”采用过失责任原则，即第一款前半部由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，第一款后半部但书以推定过失予以缓和；另一方面台湾地区“民法典”不采用无过失责任，用以衡平责任，在雇用人无过错且受害人未得到损害赔偿时，可根据受害人的申请，让雇用人承担赔偿责任，用以保护受害人，这是对过错推定原则的折中。

王泽鉴教授认为“该条系以过失为基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以补救过失责任之缺点。

”

我国理论界对使用者替代责任适用何种归责原则尚无定论，有人主张采大陆法系国家的做法，适用过错推定原则；有人主张采英美法系国家做法，适用无过错责任原则。

笔者认为，我国民法对无过错责任原则的适用有明确的规定，如扩大无过错责任的适用范围，对我国的经济发展未必有利，若采用过错推定原则，使用者须证明自己和被使用者主观上均无过错，才有可能免责，况且若受害人无过错，使用者仍应承担部分责任，则受害人的利益受到了保护，但使用者的利益却受到了损害，有顾此失彼之嫌，有悖于公平原则。

2.我国《侵权责任法》关于使用者替代责任的规定体现的归责原则

我国《侵权责任法》第34条，第35条皆对替代责任进行了相应的规定。

对于上述两个条文规定的使用者替代责任采用哪一种归责原则，总结我国理论界的意见，主要分为两种观点，第一种观点认为，《侵权责任法》没有明确规定出有关无过错责任的适用原则，因此直接使用无过错原则无法满足平衡使用者利益的需求，不仅会导致利益主体得不到有效保护，还可能对我国社会经济发展形成阻碍，基于此笔者认为最为合适的选择应当是过错推定原则；第二种观点是，《侵权责任法》中没有关于使用者尽到选任、监督义务即可免责的规定，故《侵权责任法》实际上采用的是无过错责任原则。

在笔者看来，比较倾向第二种观点，从我国