非法证据排除的标准和程序研究总结.docx

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非法证据排除的标准和程序研究总结

非法证据排除的标准和程序研究

山西省XX市XX区法院XXX

二O一四年六月九日

独创性声明

本人郑重声明：

所呈交论文系本人独立研究所取得的工作成果，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他任何个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。

对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律成果由本人承担。

非法证据排除的标准和程序研究

论文提要：

尽管目前各国基本确立了刑事诉讼具有惩罚犯罪和保障人权的双重目标，也力图兼顾二者，达到平衡，但受一国传统文化、法治理念、社会背景和诉讼模式等多种因素的影响，各国之间对非法证据排除的具体规定存在巨大差异，我国非法证据排除的标准和程序构建应当符合不断变化发展着的国情，不可能一蹴而就。

本文对我国当前非法证据排除的标准和程序作了简要概述和分析，提出了完善的建议，包括进一步明确非法证据排除的标准、建立长效的预防机制和构建全面系统的排查机制。

全文共4813字。

以下正文：

对于非法证据排除的系统性、完整性研究应该包括两大部分:

是非法证据排除的标准，即解决何种证据应当被认定为非法证据并予以排除的问题，包括非法证据排除的涵义、构成和例外等内容；二是非法证据排除的程序，包括侦查、检察、审判环节非法证据的适用程序。

关于非法证据排除的标准的研究，包括理论及域外考察，已经有了很多，而且取得了一定的共识，但对于非法证据排除的程序鲜有关注，故本文将对非法证据排除的标准作简要概述，重点在非法证据排

除程序的完善思考。

一、非法证据排除的标准

（一）非法证据排除标准的涵义

非法证据具有广义和狭义之分，广义的非法证据即合法证据的对立面，包括“非法定主体取得的证据”、“非法定形式的证据”和“非法定方法取得的证据”，狭义的非法证据仅指第三种。

非法证据排除的标准为狭义的非法证据，从各国立法来看，主要包括非法搜查、扣押所获取的实物证据、非法言词证据和“毒树之果1"o

（二）我国非法证据排除的标准

非法证据排除是现代法律制度国家在实体正义与程序正义之间价值选择侧重的体现，是刑事诉讼协调惩罚犯罪和保障人权之间矛盾的制度设计。

尽管目前各国基本确立了刑事诉讼具有惩罚犯罪和保障人权的双重目标，也力图兼顾二者，达到平衡，但受一国传统文化、法治理念和社会背景等多种因素的影响，各国之间对非法证据排除的

标准的具体规定存在巨大差异，甚至一个国家在不同历史阶段的诉讼理念和具体规定也会存在差异。

美国是一个崇尚民主、自由、个人主义的国家，认为国家公权力必须得到严格制约，不能侵犯个人权利，因此早在20世纪初就最先建立了非常彻底的非法证据排除规则，对无证搜查、扣押取得的实物证据、非法言词证据，甚至“毒树之果”，都坚决地予以排除。

直至20世纪六七十年代，随着国家社会治安形势的日益严峻，出现了对非法排除规则的限制，即对非法证据排除规定了例外情形。

可以说，美国的非法证据排除理念的侧重点随着社会背景的变化由保障人权向惩罚犯罪有所偏移，非法证据排除标准经历了一个创立、发展、成熟到限制的历程。

我国《刑事诉讼法》第54条规定了非法证据排除的具体标准，一是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，二是“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，且不能补正或者作出合理解释的”。

从排除模式来看，我国对非法言词证据及来源不明的书证、无证采用绝对排除模式，在收集方式、程序上采用自由裁量的排除模式，即法官对无证搜查、扣押的违法行为所侵犯的公民权益程度与排除非法取得的证据可能导致罪犯不能被追究刑事责任之间的社会危害程度进行衡量，决定是否排除；对“毒树之果”没有作明确规定。

由于法律文化、社会背景、诉讼模式等方面的不同，我国非法证

据排除的标准不可能照搬国外的规定，对各国基本理论和具体规定要综合分析从中汲取适于本土的优秀经验。

一方面，我国长期受儒家文化的影响，形成个人服从集体、集体服从国家的理念，政府行为一开始就站在了道德的制高点上，对于犯罪，社会普遍关注的是罪犯是否得到惩罚，而对法律程序是否合法、罪犯合法权益是否得到有效维护则不予关心或关注较少；另一方面，受社会发展水平和司法资源投入总量不足的影响，现有侦查技术越来越难以满足刑事犯罪智能化、组织化的发展趋势，短期内治安形势不容乐观，与公众对打击犯罪以求安全社会环境的需要形成了尖锐的矛盾。

因此，在保障人权观念还没有真正深入人心，在高素质的司法队伍和足以应对犯罪发展新趋势的侦查手段建立以前，非法证据排除的适用范围还难以实现全部自动排除。

但也要看到，我国法律对非法实物证据排除的范围和例外还需要有更明确的规定（后文有论述），这样才能使新规定在具体的法律实践中能更好的发挥作用。

二、非法证据排除的程序

（一）非法证据排除程序的立法现状

1、侦查环节非法证据的排除程序根据《刑事诉讼法》第67条，在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

2、检察环节非法证据的排除程序

根据《刑事诉讼法》第54、55条及《人民检察院刑事诉讼规则

（试行）》第68、70、72、73条，检察院在审查批捕和审查起诉时可以依职权主动启动非法证据排除程序，也可依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请启动；当事人及其辩护人、诉讼代理人发现存在非法证据请求检察机关排除的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索；检察机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、在场人员及证人、听取辩护律师的意见、调取讯问笔录、录音、录像、犯罪嫌疑人进出看守所的身体检查记录以及相关材料、进行伤情或者病情检查、鉴定等方式来调查核实非法证据；对于确属非法证据的，应依法排除，但需“随案移送”，对需要作出合理解释或者作出补正的，应提出明确要求。

3、庭前会议环节非法证据的排除程序根据《刑事诉讼法》第182条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第429条至432条、《最高人民法院司法解释》第99条，审判人员可以征对非法证据召开庭前会议，也可依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请召开；庭前会议的主要参与者为公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人；对于没有争议的非法证据，可以在庭前程序中直接排除，有争议的仍然放在庭审程序中处理。

4、一审庭审环节中非法证据的排除程序根据《刑事诉讼法》第56、57、58条、《最高人民法院司法解释》第96、97、101条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第446条至449条以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5、11条的规定，审判人员可以在庭审过程中依职权主动启动非法证据排除程序；被告人及其辩护人申请排除非法证据应在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索和材料的，也可以在庭审过程中提出，提出申请时应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任；经过法庭审理，对确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的证据应当予以排除。

5、二审环节非法证据的排除程序根据《最高人民法院司法解释》第103条，上诉人或抗诉人提出非法证据排除申请的，二审法院审查后认为符合法定情形的，应当启动证据收集合法性的调查程序。

证明责任和证明标准可以参照一审程序中的规定。

（二）非法证据排除程序的问题分析

1、缺乏有效的预防机制。

一套完善的法律制度要想发挥其应有的作用，离不开预防机制。

司法实践证明，几乎所有的非法证据都产生于侦查阶段。

在侦查阶段，由于缺乏有效的监督和预防机制（尽管对讯问犯罪嫌疑人规定了同步录音录像制度、律师在场制度等，但也流于形式；尽管对搜查、扣押做了详尽和富可操作性的规定，但对无证搜查、扣押取得的实物证据并非一律排除；尽管对办案人员的非法取证行为规定了错误执法责任及刑事责任，但在我国相对于个人权利被侵犯更不能容忍罪犯逍遥法外的法律文化环境中，办案人员为查明事实真相而违反程序规定往往是可以被公众谅解的），整个侦查进程在侦查机关的主导下处于较为封闭的状态，律师以及其他司法机关较

难介入，非法证据很难被有效排除。

2、缺乏系统全面的排查机制。

从非法证据排除的角度看，庭前程序的一个重要作用是避免应当排除的非法证据进入审判后污染法官的信息，影响法官的心证，导致法官形成先入为主的预断，此外，还可以提高实体审判阶段的诉讼效率。

因此国外为了阻却法官形成庭前预断，通常的做法是将法官与庭前程序的主体隔离。

我国虽然规定了检察环节的非法证据排除程序，但检查机关对应当排除的非法证据仍要“随案移送”，虽然规定了庭前会议制度，但对会议主持主体未予以明确规定，且对有争议的证据仍放在庭审程序中处理，没有起到检察机关和庭前会议制度在非法证据排除中的重要作用。

3、缺乏支撑的配套制度。

法律程序具有保证实现实体结果的工具价值，实体规则是程序保障性规则的基础。

美国以大量判例丰富说明非法取证手段，对非法证据排除标准的外延有一个相对明确的界定，而我国对非法证据排除标准的表述过于笼统，在司法实践中很难把握。

如对诱骗取得的证人证言是否属于非法证据，诱骗与实践中任何国家都广泛适用的讯问谋略、技巧如何区分？

法律条文的笼统规定给了司法人员过大的自由裁量权，非法证据排除的标准因不明确而难以统一，程序规则因缺少了实体规则的强力支撑而难以在实践中有效运行。

（三）非法证据排除程序的完善思考

1、建立长效的预防机制。

一方面要在制度建设上下功夫，通过完善讯问犯罪嫌疑人全程录音录像制度、律师在场制度等制度相应的法律责任，加强对侦查机关取证行为的监督管理，加大对非法取证行为的惩处力度，对非法证据坚决依法排除，形成制度上的威慑力；另一方面要从转变司法工作者价值取向入手，加强司法公正、程序正义、人权保障观念的培育，在保证案件质量的同时做到不侵犯当事人的合法权益，从源头上减少非法证据的产生。

2、构建全面系统的排查机制。

检察机构作为承接在侦查机关与审判机关中间的审查机关，依法行使着控诉和诉讼监督职能，在我国刑事诉讼中一直处于重要和优势地位。

构建以检察机关为中心的非法证据排除程序，通过发挥其司法审查职能，对侦查行为的合法性进行审查，将侦查人员采用非法手段取得的证据在庭审前过滤排除，能够有效防止法官的庭前预断，最大程度的发挥非法证据排除制度的功能，且能有效节约司法资源，避免在审判阶段对证据进行重复性审查。

检查机关可以通过组织和主持非法证据排除听证程序发挥证据筛选功能。

具体而言，由检察官通知侦查人员、被害人、犯罪嫌疑人等诉讼参与人参加听证会；侦查人员针对存疑证据进行合法性证明，犯罪嫌疑人及其辩护人进行质证辩论，其他参加者也可以提出自己的意见和看法；检查机关综合各方提出的证据和意见判断存疑证据的合法性，对于应当依法排除的证据直接制作非法证据排除决定书送达各诉讼参与人，将被排除的证据封存备案；对排除决定不服的可以提请检察委员会重新审核。

3、完善必要的配套制度。

美国以大量判例丰富了“强迫公民自证其罪”中“强迫”的外延，对我国排除非法言词证据的司法实践活

动有重要借鉴意义。

一是肉体强迫，包括殴打、体罚等典型肉体强迫，以及长时间剥夺睡眠、体位禁锢、强光照射、噪音等不以直接暴力为特征的变相肉刑；二是精神强迫，如长期拘禁被告人，制造恐怖气氛，设置种种障碍拒绝律师会见；三是言词强迫，既包括直接的暴力威胁，也包括貌似劝导但隐含恐吓意味的词语，如“不说实话就别想出去”，“不说实话你的亲属也会受到影响”等。

笔者认为，我国需要以司法解释的形式对非法取证行为的具体形式作明确规定，程序规则有了实体规则的强力支撑，二者互相促进，才能摆脱非法证据排除规则在我国鲜有适用的尴尬境地。

结语：

非法证据排除已成为我国新一轮司法体制改革的重要内容，同时，它将逐步在中国传统文化观念中确立“宁纵勿枉”——不能用野蛮的、甚至侵犯人权的方式来破案、来惩罚犯罪的观念，引起侦查重点从口供向书证、物证的转变，带来审判上程序与实体的并重，成为我国司法改革领域的一块“多米诺骨牌”。

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吉林大学法律博士，2013.

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