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职业安全3
权利与功能的统一：
安全卫生立法一体化的理论基础
——兼评我国《安全生产法》的若干问题
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发布时间:
2010-01-06【我要纠错】【字号大默认小】【打印】【关闭】
陈步雷
中国劳动关系学院副教授
中国人民大学劳动关系研究所研究员
《中华人民共和国安全生产法》是全国人大常委会2002年6月颁布的。
该法在实践中产生了重要作用的同时，也暴露了诸多的问题，“部门立法”的弊端比较显著。
比较集中的问题包括：
该法对地方政府、包括地方安全生产执法部门的约束，缺乏足够的刚性，而且缺乏职能和机制之间协调性，导致法律实施的效益较低；该法没有设置足够有效的职工、工会参与、监督机制，没有在权利论层面解决劳工的“安全权”问题，没有使安全生产与职业安全卫生密切结合。
由此，该法既没有在社会组织动员、激励、控制、约束等功能层面，发挥足够有效的作用、产生稳定的制度绩效，也没有对于劳动者及其组织的相关权利给予足够有效的保障。
换言之，该法在功能和权利两个层面、向度，不仅相互割裂，而且均有重大缺失。
因而，学术上需要在技术、功能与伦理、权利两个层面进行深入，根据逻辑和经验，借鉴国际劳工标准的有关内容，探讨统一性的安全立法理论基础，并讨论基本路径和方法。
一、安全领域：
劳权优位于产权
安全领域的立法模式，一是取决于法益及其顺位、形态、社会关系载体，二是决定于法律调整的技术、成本。
所谓法益，通常是指法律所确认、保护的价值、利益。
从归属上看，它可以是国家利益、社会利益，也可以是私人利益。
从形态上分析，它可以是具体的、有形的利益，也可以是抽象的、无形的利益。
法益分析，以及制度实现法益的功能状况分析，是研究法律制度的重要方法之一。
安全领域的问题涉及人的生命健康权利，故劳权应绝对优位于产权。
当两者存在于同一生产过程、均面临危险或威胁时，职业卫生方面的安全，应当居于统摄地位。
法益顺位决定了立法模式：
职业安全卫生立法应当居于社会法的基础地位。
安全生产所对应的劳动者生命健康、产权人和劳动者的财产权益、社会安全和秩序、社会总财产和总福利等利益，以及相应的社会关系，在法律的调整之下，成为国家和社会的重要法益。
在“以人为本”原则下，其保护的重点，首先是广义的人身权益，包括生理性和心理性（精神性）的权益；其次才是财产性和物质性权益。
发展伦理学已经能够清晰地论证“为什么发展”之类的问题，利于我们反思在多重法益难以同时保护情况下的利益顺序安排等社会伦理和政治趋向问题。
因此，有必要在生产安全和劳工安全领域，确认“劳权优位”的原则。
职业安全卫生所对应的法益，主要是劳动者在劳动过程中所应获得的安全卫生环境、条件、保障和免受不安全、不卫生的危险和损害等方面的权益。
它也包括生理性和精神性权益的两个方面。
生理性的安全卫生，容易理解。
精神性的安全卫生，低端内容主要包括免受不安全不卫生劳动条件损害的心理恐惧和不合理的担忧；高端内容包括心理、精神方面的相对舒适，等。
由于职业安全卫生法益与生产安全、财产安全法益均处于生产过程、复杂法律关系之中，两者需要在统一的立法模式下，得到妥善安排。
因此，需要确认安全生产与职业安全卫生在“法益”上的统一性。
国际劳工标准系列中，第155号公约主张建立三方性的协商、监督、参与和管理机制，对于生产安全、劳工安全和健康等问题进行统一调整。
其主要依据就是生产过程中的安全，不仅是资方财产权益的安全问题，更重要的是劳工的生命、健康权益问题。
而且三方性的参与机制，能够更加有效的发现和解决问题。
换言之，生产安全与劳工安全、财产安全与生命健康安全，统一于生产活动之中，相关权益共存于同一领域和过程。
二者不仅具有统一性，而且具有相互支撑、融合、促进的属性。
两者之间的正相关关系和不可分割的关系，不仅具有经验性的证明，也具有逻辑性的根据。
因此，如果片面强调对财产权益的保护，把劳动者的生命健康权益置于相对次要的地位，则不仅在政治伦理、社会伦理上产生较大的道德风险，而且在技术、功能层面也削弱了实现安全目标的能力，因为安全目标的实现需要生产过程的所有参与者的积极努力。
二、分隔立法、分割保护的弊端和现行立法的缺陷
忽略上述相关法益在生产过程、社会关系载体等方面的统一性，进行分隔立法、分割保护，或者片面强调某一方面权益而轻视另一方面权益，不能给利益相关者导致利益最大化。
现行的相关做法并没有必要性与合理性。
分隔立法容易给资方以错误的导向，使其误认为劳动者的安全卫生仅是劳动者的权益，而非自己的利益。
甚至认为劳动者的这种权益对应自己的义务，会增大生产经营成本。
由此导致资方容易采取机会主义行为趋向，而无视、甚至损害多重权益的统一性。
比较严重的煤矿生产安全问题、工伤职业病问题，与资方片面应付“生产安全”的监督检查、而无视或者轻视劳工安全、排斥劳动者对生产安全的监督和行动有直接关系。
特别是很多职业病具有较为复杂的病理、较长时间的发病过程，确定生产过程中的不良因素与疾病之间的因果关系比较困难，资方会形成更多的投机心理，而削弱对职业安全和生产安全的投入。
且由于劳动者不能以常规的、稳固的、程序化的渠道参与安全事务，企业的生产活动不能被“群众的雪亮眼睛”所监督，而加剧了资方的机会主义趋向。
资方对安全生产法的遵守，也是有限的、间歇性的外部压力所产生的低层次的守法。
分隔立法不能赋予劳动者对生产活动的安全卫生问题进行全面的监督、参与的权利，导致生产安全问题失去了处于生产活动的第一线、最了解安全问题信息、最有能力采取迅速行动的生产者，缺乏行动的权利依据和程序支持。
而且会导致劳动者对自己行动失当导致法律责任（民事责任）的担心，而削弱劳动者的参与动机。
劳动者因此会倾向于认为，生产安全是企业的事情，主要涉及资方的利益，自己没有权利、没有必要对安全的各个环节进行积极参与。
《安全生产法（草案）》系由原国家经贸委组织起草的，具有鲜明的行政监督、管理法的特点。
或者可以认为，该法就是行政法，而非权利法。
或者说，该法由于忽略了安全生产和职业安全卫生领域的参与者权利义务和相应行动的规律，而使该法成为片面的、低效能的安全生产法。
《安全生产法》的主要问题，包括以下诸方面：
1、对于劳动者、工会对安全问题的监督、管理、参与、激励、制约，没有规定明确、具体的权利，特别是没有规定具体的手段，没有规定相应的行动程序，没有确立对积极行动的劳动者如何给予权益保障的方法，容易使劳动者和工会的权利弱化、虚化。
例如第46条规定：
“从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告；有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。
”但是，这种权利应当对应安全生产职能机关的职责和义务，法律应当规定职能机关如何处理一个批评、检举和控告，如何给予从业人员什么样的特别保护。
又如，《工会法》第27条规定的职工“怠工”、“停工”事由和权利，是否包括生产安全、职业安全卫生方面的隐患和危险，与《安全生产法》所规定的“有权拒绝违章指挥和强令冒险作业”是否统一，这些拒绝和停工行为导致什么样的法律后果，法律没有明确规定。
2、义务主体之间的利益关系、义务之间的衔接关系，安排得不够适当，减损了制度的功能。
义务主体主要包括：
生产经营单位（资方）及其管理人员，从业人员（主要是劳动者），安全生产监督管理机关及其工作人员。
义务包括两类：
守法和执法。
前两类主体的守法义务和职能机关的执法职责（义务），应当紧密配合。
资方和劳动者的守法义务，共同对应着社会安全利益，也相互对应对方的权益。
特别是资方的守法义务，与劳动者的安全卫生权益紧密关联，应当形成类似于私权关系中权利义务的准确对应性、“合同相对性”。
而且，安全生产法所规定的义务，不仅具有私法意义，而且具有公法意义。
即相关义务承载着国家和社会的公共利益，应受公法的调整和保护。
职能机关的义务或职责，由于缺乏足够的刚性，而导致某些职能机关的消极执法、效能低下。
矿难频发与工伤职业病的严重局面，与安全生产监督管理机关的普遍低能、渎职有直接关系。
此外，在职业安全卫生或者职业灾害防护领域，工伤职业病的社会成本，无法内化到雇主、劳工输入地、GDP快速增长地，无法内化于地方官吏的政绩考核与奖惩。
职能机关在体制上受制于地方政府，地方政府往往为了片面追求本地GDP和税收目标而放松生产安全、职业卫生安全的监管。
地方化、属地化的安全执法体制，已显重大弊端。
3、“安全”的法律概念是狭窄的，不明确包括职业病等健康危害，则容易使资方和地方执法机关逃避义务、职责。
《安全生产法》所指向的安全问题，主要是“安全生产事故”、“事故隐患或者其他不安全因素”等，不包括职业病致病因素之类的隐患和危险。
这种法律概念和调整范围的确定，对于劳资之间、劳动者与社会之间的共同利益，作了制度性分隔，增加了职业安全卫生的权利保障成本。
4、法律后果与行为模式不对应、不对称，很多违反法定义务、职责的行为，缺乏否定性、强制性、惩罚性的法律后果予以对应，从而减损了法律效力。
三、权利与功能的整合：
完善安全生产和职业安全卫生立法的基本路径
劳动者权利和安全管理的功能、绩效应当统一；立法应当“一体化”，使其成为权利法与管理法的统一。
除了解决上述立法理念、主要机制层面的问题，还有诸多具体需要解决。
一是立法上应当明确：
发生了什么样的隐患和危险，职工有权利单方面停工，而且不承担任何责任，并能够获得劳动报酬。
与《工会法》应当衔接。
二是对职工参与生产安全、职业安全卫生的监督管理事务，必须形成严密、便捷、职责清晰、（渎职）责任严厉的机制。
工伤职业病等职业灾害的预防、监察，与生产安全一样，均存在生产过程之中。
卫生行政部门对于生产过程的复杂性、监控任务的艰巨性，是无能为力的。
在《职业病防治法》立法过程中，卫生部竭力争取主管权力，是重大教训。
后来交给安全监督部门，而安监部门对于职业灾害的认知能力，是缺乏足够知识、能力的。
劳动行政部门摆脱了“烫手的山芋”，是不当安排。
因此，在执法机制方面，必须形成对生产过程、职业灾害均有足够知识、信息、能力的一体化安排。
三是在正在制定的《侵权责任法》中，确立合理的民事救济制度。
大量危害职业安全卫生法益的行为，是故意（放任型的故意，即间接故意），是典型的侵权行为。
应当对此追究补偿性责任和惩罚性责任，在民事实体法层面，作出公平的安排。
四是修正刑法，对于任何主体损害职业安全卫生法益、具有严重社会危害性的行为，都纳入刑事治理的轨道。
劳动刑法应当被高度关注。
五是在用工成本的厘定、负担方面，务必把职业灾害内化到企业、地方的当期用工成本中。
制度安排、机制设计的重大缺陷，导致职业灾害没有被计入用工成本，更没有内化为雇主的成本、劳工输入地的成本、当期的成本，因而雇主、地方政府普遍采取了机会主义的策略。
这是不能持续的的非理性安排。
中央政府和最高立法机关应当下决心调整，在社会保险法中作出合理安排。
关于强制性标准法律问题的思考
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邓红梅（中国矿业大学法学系副教授）
按：
在2009年3月26日召开的全国职业安全健康监督管理工作现场会上，国家安监总局指出，职业安全卫生法规标准体系不健全是造成我国职业安全健康形势严峻的五大原因之一。
建立并完善职业安全健康法规标准体系，为安全监管部门开展监管执法工作提供支持，是目前摆在国家安监总局面前的一项紧迫任务。
鉴于职业安全卫生标准大部分为强制性标准，笔者认为，建立和完善职业安全健康法规标准体系，首先要厘清强制性标准的相关法律问题，借鉴国外先进经验，准确定位技术法规和标准各自的功能、范围，理顺二者之间关系，然后再结合本国实际和强制性职业安全卫生标准的特点，对强制性职业安全卫生标准的内容进行梳理、审查、改造，废旧立新。
一、强制性标准“变身”技术法规的背景
强制性标准“变身”技术法规，是我国在入世背景下形成的一道独特的“法律景观”。
1988年颁布的《标准化法》将标准划分为强制性标准和推荐性标准，规定“强制性标准，必须执行。
不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。
推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。
”此规定赋予了部分国家标准、行业标准强制效力，使其在实质上对公民的权利义务关系形成了规制，构成了实质意义上的“法规”。
强制性标准形式上是标准，实质上却具有法的强制执行效力，这种形式和效力上的紧张关系在我国申请入世过程中逐渐凸显出来。
根据WTO/TBT协议对标准和技术法规的定义[1]，标准都是自愿性的，技术法规才是强制性的，强制性标准是不存在的。
为了在不修改现行法律的前提下，满足世界贸易组织的标准定义，2000年2月中国入世前夕，国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，并在该规定的编制说明中宣称“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规。
”，明确了强制性标准的技术法规地位。
2001年12月11日，中国政府在中国入世议定书上正式签字，我国正式成为世界贸易组织成员。
在入世文件中，我国政府把强制性标准作为技术法规来处理，将中文中的“强制性标准”（直译应为“mandatorystandard”）按技术法规“technicalregulations”通报。
目前，国际上已经基本认可，我国的技术法规就是强制性标准，或者说强制性标准就是技术法规。
二、“强制性标准作为技术法规”带来的问题
由于强制性标准是按照标准的制、修订程序而不是立法程序制订的，编写格式及内容表现形式也是完全按照自愿性标准的模式而不是法规、规章的模式操作的，强制性标准作为技术法规处理和对待不可避免地引发了一些理论问题，实践中也造成了一些消极影响。
（一）强制性标准作为技术法规引起的理论问题
从法学的角度看，把强制性标准作为技术法规，至少存在以下问题：
第一，依据宪法和立法法，我国目前具有“法”的性质的法律形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章等。
将强制性标准作为法的一种形式渊源，在国内法上缺乏依据。
第二，根据现代法治原理，法无明文规定即为权利，只有法才可以对公民设定强制性义务。
“强制性标准从形式渊源上来讲，并不具有法的性质，但从实质上又给公民设定了强制性的法律义务。
这就使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法。
”[2]
第三，强制性标准的强制性的效力来源不明确。
依据现代行政法治原理，强制性的效力来源于法律或者法律的授权（或者说是委任立法、行政立法）。
而且，宪法、立法法、行政法规制定程序条例与规章制定程序条例对于法律与行政法的程序均作了明确的规定，防止行政立法权的滥用，强化了行政法规与规章的法律效力。
但制定强制性标准的标准化部门、卫生部门、农业部门、环境保护部门、工程建设等部门制定标准的权力来源并不属于授权立法，因为授权立法要求有明确的授权目的、范围，不得进行模糊与笼统的授权。
而且，行政法规和规章一般都强调程序的民主性、透明性与公开性，强制性标准的制定程序也不具有行政法规或者规章的严格程序。
简而言之，强制性标准的效力来源不符合现代法治原理，而且其制定也缺乏严格的程序控制。
第四，由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。
在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。
第五，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目标而制定和实施技术法规。
所谓正当目标指:
国家安全要求；防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动植物的生命或健康；保护环境。
目前我国有相当数量的强制性标准含有了不该强制的内容，与WTO/TBT协议所规定的正当目标的范围也存在着一定的差距。
一项强制性国家标准抽样统计分析显示，现有40%多的强制性国家标准含有不符合WTO/TBT所规定范围的内容。
[3]
（二）强制性标准作为技术法规造成的消极影响
当初我国在入世文件中将强制性标准作为技术法规来处理，是基于入世的现实需要，并无多少科学依据，实践中这种缺乏科学论证的处理方法产生了不少弊端。
首先，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目的而制定和实施技术法规。
所谓正当目的指：
国家安全要求，防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动植物的生命或健康；保护环境。
不符合上述目的的，不宜作为技术性法规的内容。
按照这个规定，我国强制性标准很多都超出了范围，规定了很多不该强制的内容。
为此，我国不得不将原来的一些强制性标准改为推荐性标准。
而这种随意改变标准属性的做法更凸显了现行标准化管理体制下标准和法律法规定位不明、定性盲目的弊端，暴露了政府权力过大、控制依据不足的问题。
[4]
其次，由于我国将强制性标准按技术法规通报，一些WTO成员国提出了通报强制性标准全文的合理要求，这势必给我国强制性标准获得文本销售收益造成损害。
而且，由于目前我国强制性标准中仍存在范围和内容设定不合理的问题，存在一些不应强制或者无法强制的内容。
[5]通报的强制性标准中存在的正当目标以外的要求必然使其他成员国认为我国是在设置技术壁垒。
[6]而且，我国通报的强制性标准包含了技术细节，而欧洲共同体通报的新方法指令只是一些基本要求，通报内容的这种不对称性使我国企业在国际竞争中陷入不利地位。
[7]
最后，强制性标准等同于技术法规，但其制定程序上又完全不是按照立法程序来制修订的。
目前我国大量的强制性标准仍在规定着企业的生产，由于全球经济的一体化，有关产品标准的国际贸易争端随时可能发生。
“如果外国政府和企业就此向我们提出质疑，甚至提起诉讼，仅就制定程序上判定，我们就将无法赢得有利地位。
这是一个十分严肃的问题。
”[8]
随着时间的推移，这种处理在理论和实践中的副作用还将逐渐显露出来。
三、强制性标准问题的成因分析
建国以后，我国长期处在计划经济体制下，国家管理经济的方式不仅是宏观管理，对于微观经济的管理也具有较强的计划性。
为了使生产、建设和商品流通达到统一协调，我国政府一直将技术标准作为管理微观经济的手段之一，因而就通过法律赋予所有标准技术法规的属性，使得标准整体具有了强制性的特点。
1979年国务院颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》明确规定：
“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。
”这个时期的技术标准，无论是国家标准、部标准都是由标准化法规规定强制执行的，都是强制性标准。
这一时期，所有的标准都是强制性的，因而无所谓“强制性标准”与“推荐性标准”之分。
在发达市场经济国家下，政府对经济的管理主要体现为宏观管理，无需对微观经济技术活动做过多干预，对技术标准实施整体强制失去了必要性。
从政府与企业的关系角度看，企业采用哪种技术是企业的自主经营行为，由企业自愿采取，政府不宜干涉。
因此，标准主要由企业及企业组成的协会负责制定,标准的推广主要依赖于企业的自主选择。
国家只有出于国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物的生命或健康、保护环境等方面的需要，才可以强制企业遵守一定的技术标准。
而此时，政府必须将这些标准直接规定为技术法规，或者在法律法规中援引标准赋予其强制效力。
也就是说，标准的强制力只能源自于法律或者法律的授权；经过法律规定或者法律的授权强制执行的标准已不是单纯的标准，而是技术法规的一部分了。
因此，在发达市场经济国家，标准都是自愿性的，不存在直接具有强制执行效力的标准（强制性标准）。
强制性标准（mandatorystandard）可以说是我国标准化法在计划经济向市场经济转轨时期产下的一个“法律怪胎”，是旧的计划经济体制的标准观与现代市场经济条件下的标准观冲突碰撞在法律上的反映。
随着过度的计划性给整体经济带来的负作用和市场经济的优势得到了认识，我国由计划经济体制转向有计划的社会主义商品经济体制。
在这一阶段，国家调整了管理经济的方式手段，将标准作为政府管理经济的强制手段转向了大部分标准由政府制定向社会推荐使用的方式，企业标准由企业自主制定，政府不再过多地干预微观经济技术活动。
国家层面的标准也与法律法规拉开了一定的距离，国家仅将原国家标准、部标准中一部分涉及人体健康、人身财产安全的标准仍作为强制执行的标准，并确定了以上述方面作为制定强制性标准的范围。
随着1988年《标准化法》的颁布，“强制性标准”的概念应运而生。
但从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。
标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是一权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对“事或物”的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。
通常认为强制性是法的固有属性，没有强制性的法不是法；而技术标准本身则无所谓强制不强制，不具有强制性的技术标准依然是技术标准，强制性不是标准的固有属性。
因此，强制性标准的概念从一开始就是不科学的。
我国现行强制性标准的客观根据是ISO/IEC导则第2部分（1996年版）中的强制性标准（mandatorystandard）一词。
实际上，在该导则第3.2条给出的标准定义中，并没有强制性（mandatory）的含义。
强制性标准（mandatorystandard）一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”中的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。
这表明，标准的强制效力来源于法律规定或法规引用，而不是标准本身；强制执行的标准已不是单纯的标准，而是技术法规的一部分了。
而我国当前使用的强制性标准一词，与ISO/IEC给强制性标准下的定义并不相同，是一种直接具有强制力的标准。
这是我国在计划经济的标准观的惯性作用下，误读了“强制性标准”（mandatorystandard）一词的结果。
[9]
随着我国市场经济体制的确立与成功入世，强制性标准本该退出历史舞台。
遗憾地是，强制性标准不仅没有随着我国入世而消失，反而得以借“技术法规”的名义稳固了自己的地位。
其实，我国在入世文件中把强制性标准作为技术法规处理，说白了就是为了在不修改立法的情况下，将不符合自愿性原则的强制性标准从标准体系里抽离出来，使我国标准体系表面上符合WTO/TBT的“自愿性的”标准定义，达到顺利入世的目的。
鉴于当时的紧迫情况，这一处理虽是权宜之计，却也无可厚非。
但入世后，我国本应及时修改标准化法律，按照WTO/TBT的要求对强制性标准进行市场化改造，消除强制性标准作为技术法规处理引起的法律冲突和消极影响。
但八年过去了，标准化法还是雷打不动，强制性标准还是拖着一副“标准”的“肉身”，法律库里还是见不到这些“技术法规”的影子，一般老百姓还是不知“技术法规”为何物。
相关职能部门之因循守旧、抱残守缺，由此可见一斑。
四、解决强制性标准问题的途径和具体建议
强制性标准以“标准”之名，行技术法规之实，它是名不副实的“标准”，又是“来路不正”的“技术法规”。
它的出现，模糊了标准和法律的界限，混淆了标准和法律的范围，造成了标准和法律法规“你中有我，我中有你”的混乱局面。
强制性标准的问题一天不解决，法律法规和标准的关系一天不能理顺，建立健全法规标准体系就是一句空话。
随着我国市场经济体制的确立与完善，按照现代市场经济体制以及WTO/TBT的要求，借鉴外国先进经验，准确定位技术法规和标准各自的功能、范围，建立新型的标准和技术法规关系，构建和完善强制性技术法规和自愿性标准相结合的法规标准体系，让强制性标准退出历史舞台，应是我国标准化建设的必由
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