第十八章 审判监督程序.docx

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第十八章审判监督程序

刑诉教案第十八章审判监督程序

教学目的与要求：

理解审判监督程序的概念、特点和意义；审判监督程序的提起；依照审判监督程序对案件的重新审判。

本章内容：

（一）审判监督程序的概念和意义

（二）审判监督程序的提起

（三）依照审判监督程序对案件的重新审判

第一节概述

一、概念和特点

我国刑事诉讼中的审判监督程序，是指司法机关对人民法院已经生效的刑事裁判进行审查，并将经过审查认为确有错误的案件提交原审法院再审或原审法院的上级法院提审，以纠正错误判决或裁定的一种诉讼程序。

　　审判监督程序作为我国刑事诉讼中的一个特别审判程序，同第二审程序相比，具有如下显著特点：

第一，审判监督程序的审理对象必须是已经发生法律效力的裁判，其中包括业已执行完毕的裁判，这同二审程序的审理对象——尚未发生法律效力的裁判，显然存在着质的不同。

第二，法律上将提起审判监督程序的权力赋予了特定机关和人员。

依照法律规定，有权提起审判监督程序的人员和机关是各级人民法院院长和审判委员会；最高人民法院，上级人民法院；最高人民检察院，上级人民检察院。

与此不同，二审程序中的上诉人是当事人和他们的法定代理人，或经被告人同意的近亲属、辩护人，依二审程序提出抗诉的权力限于同级人民检察院。

第三，提起审判监督程序的前提是，发现已生效的判决或裁定在认定事实上或适用法律上确有错误。

二审程序则没有这样的条件限制，只要有权上诉的主体在法定期间内对一审裁判不服，就可提出上诉，且必然引起第二审程序。

第四，法律上对审判监督程序的提起没有作明确的期间规定。

二审程序中则存在着严格的时间期限，不服判决或裁定的上诉或抗诉必须在法定的期限之内提出，超过法定期限，一审判决或裁定即发生法律效力，不能引起二审程序。

第五，审判监督程序的提起不受审级的限制。

申诉人对人民法院已经生效的判决或裁定可以向任何上级人民法院提出申诉。

原审人民法院对于本院处理的案件，如果发现原判在认定事实上或者在适用法律上确有错误，可以再审；最高人民法院、上级人民法院可以指令下级人民法院再审或直接提审。

而二审程序中的审理机关则仅限于一审法院的上一级法院。

第六，审判监督程序中的裁判较为灵活，法律上没有设立任何限制。

依照审判监督程序对案件重新审判的结果，可以维持原判，也可以宣告无罪；可以减轻受判人的刑罚，也可以加重受判人的刑罚，当然再审加重刑罚必须是确有必要的，改判时应当持极其慎重的态度。

二审程序中的裁判要受上诉不加刑原则的限制，即法律规定被告人或者他们的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，第二审不得加重对被告人的刑罚。

审判监督程序虽然同死刑复核程序同属特殊审判程序，但是两者之间也存在着严格的界限，具体表现在以下几个方面：

首先，适用的对象不同，死刑复核程序只适用于判处死刑的案件，而且是裁判尚未发生法律效力的死刑案件；审判监督程序所适用的则是裁判已经发生法律效力并且认为确有错误的一切刑事案件，其中也包括已生效的死刑案件。

其次，有权审理的机关不同。

有权依照死刑复核程序对案件进行复核和核准的，只有高级人民法院和最高人民法院；而有权依照审判监督程序对刑事案件进行审理并重新做出结论的，则可以是任何一级人民法院。

再次，依照这两个程序做出的判决和裁定的法律效力有所不同。

死刑复核程序做出的判决或裁定就是生效的判决或裁定，应交付执行，而审判监督程序中裁判的效力则取决于原审裁判的程序和审级，如果原审是一审生效而后被提起再审的仍然用第一审程序，所作的判决仍然不发生法律效力。

二、意义

审判监督程序是一项错误裁判的救济程序，这一程序的设立，具有重要意义，主要表现在以下几个方面：

1．可以保障不枉不纵、有错必纠方针的贯彻执行。

通过审判监督程序纠正已经发生法律效力的错误裁判，可以使有罪的人罪当其行，罚当其责，也可以使无罪的人得到解脱，罪轻的人免受重刑，这就从根本上保障了法律的准确实施。

2．可以切实保护公民的合法权益，促进安定团结。

通过审判监督程序，对案件进行正确处理，可以减少当事人的申诉、上访，消除不安定因素。

3．可以加强人民群众对审判工作的监督。

通过审判监督程序，人民群众将正确的裁判和错误的裁判进行对比，就能更加准确地把握法律、学习法律，加强对人民法院审判工作进行监督的自觉性。

4．可以加强上级人民法院对下级人民法院、人民检察院对人民法院审判工作的监督。

在审判监督程序中，最高人民法院对地方各级人民法院，上级人民法院对下级人民法院，最高人民检察院对地方各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院的审判工作建立了正常的监督渠道，有利于保证审判工作的正确合法进行。

第二节提起

一、提起的主体

根据刑事诉讼法第205条的规定，有权提起审判监督程序的主体是各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院和上级人民法院、最高人民检察院和上级人民检察院。

1．各级人民法院院长及其审判委员会。

刑事诉讼法第205条第1款规定：

“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

”这一规定表明，对本院已经发生法律效力的判决和裁定提起审判监督程序的权力，应由院长和审判委员会共同行使，即院长负责提交审判委员会处理，由审判委员会讨论决定是否对案件进行重新审判。

2．最高人民法院和上级人民法院。

刑事诉讼法第205条第2款规定：

“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

”这一规定表明，最高人民法院作为全国的最高审判机关，统一指导和监督各级人民法院的审判工作，对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，都有权提起审判监督程序。

其他上级人民法院，则只能在其所属的下级人民法院的范围内行使监督职权，发现下级人民法院已经发生法律效力的判决或裁定确有错误时，有权提起审判监督程序。

3．最高人民检察院和上级人民检察院。

刑事诉讼法第205条第3款规定：

“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

”这一规定表明：

最高人民检察院和上级人民检察院是提起审判监督程序的主体。

人民检察院是国家的法律监督机关，对人民法院已经发生法律效力的判决或裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉，这是人民检察院行使审判监督权的一个重要方面。

依照法律规定，只有最高人民检察院和上级人民检察院才有权对下级人民法院已经发生法律效力的判决提出抗诉。

一般是由上级人民检察院向它的同级人民法院提出抗诉，或者指示与做出原判决、裁定的人民法院相应的上一级人民检察院提出抗诉。

二．提起审判监督程序的理由

我国刑事诉讼法对提起审判监督程序的理由作了原则性规定，即以“发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误”为理由。

至于怎样才构成“确有错误”，法律未作具体规定。

从诉讼理论上分析，结合司法实践的实际情况，这里的“确有错误”一般包括以下几个方面：

　　1．在认定事实上确有错误。

这是指原判认定的主要事实或者重大情节不清楚或者失实。

主要有以下几种情况。

（1）作为判决、裁定根据的主要事实不清；案内的证据不确实，不充分，不足以证明主要犯罪事实或重大情节；

（2）在证据不确实，不充分的情况下，据以认定的事实明显有错误；

（3）证明案件主要事实的证据之间还存在着矛盾的情况，认定的事实显然与案件的客观情况不符；

（4）发现了原审判过程中没有掌握的事实或证据，足以证明原判决或裁定认定的事实是错误的。

　2．在适用法律上有错误。

原审裁判适用法律上确有错误，是指由于下述原因，造成了案件的定性不准、罪名认定失误、混淆了罪与非罪的界限或此罪与彼罪的界限、量刑错误等：

（1）不依据有关法律判处，这种错误主要发生在一些历史遗留的老案中；

（2）应当适用某一法律条款，却没有适用该条款，而适用了另一条款；

（3）应该适用的个别法律条款适用了，但还应该适用的法律条款却没有适用；

（4）应当进行数罪并罚的案件，没有进行数罪并罚。

3．量刑畸轻畸重。

量刑畸轻畸重，是指原判刑罚超出了法定的量刑幅度，有两种情况：

一是高于法定的量刑幅度；二是低于法定的量刑幅度。

4．严重违反法律规定的刑事诉讼程序，影响判决或裁定的正确性。

譬如：

没有依法组成合议庭或合议庭成员不合法定条件；非法剥夺了被告人的辩护权；依法应当回避的审判人员参加了审判；在诉讼过程中有刑讯逼供的情况；申诉人有证据证明审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为等。

适用法律上的错误，不仅指适用实体法上的错误，也应包括适用程序法上的错误，因此原审严重违反诉讼程序也可以作为提起审判监督程序的理由。

这样做不仅是为了纠正错误的判决和裁定，也是严肃执法，加强法制的需要。

三．提起审判监督程序的材料来源

提起审判监督程序需要在审查各种证明生效裁判可能错误的材料的基础上做出决定。

证明生效裁判有错误的材料一般来源于下列渠道：

1．当事人及其法定代理人、近亲属的申诉。

这些人与人民法院做出的判决和裁定有切身的利害关系，也较易发现判决或者裁定的错误，法律赋予他们提出申诉的权利，有利于受理申诉的人民法院和人民检察院发现判决和裁定的错误，从实践情况来看，当事人等的申诉一直是提起审判监督程序的最多和最重要的材料来源。

　　需要指出的是，根据我国刑事诉讼法的规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉虽然不能直接引起审判监督程序，但也不是毫无效力的。

刑事诉讼法第204条规定：

“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：

（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；

（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（4）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

2．其他公民的申诉或一般信访。

其他公民了解到人民法院生效裁判确有错误以后，向人民法院提出意见，也可以起到促使人民法院对案件进行复查的作用。

3．有关机关、团体、企业、事业单位认为判决或裁定确有错误所提出的意见。

它们通过各种渠道了解到判决和裁定有错误，向司法机关提出意见，希望能通过复查加以纠正。

司法机关可以据此发现生效判决或裁定的错误，所以这也是提起审判监督程序的一种材料来源。

4．各级人民代表大会代表就具体案件提出的建议、批评和意见。

人大代表执行职务时的这些活动，体现了国家权力机关对司法机关的监督，有关的司法机关必须研究处理。

经研究发现生效判决或裁定确有错误，就应提起审判监督程序，并在案件重新审判后，报告处理结果。

5．人民法院和人民检察院自己发现了错案。

它们在日常办案、复查案件和总结工作中，也可以发现已生效的判决或裁定确有错误。

遇到这种情况，即应主动提起审判监督程序，依法纠正。

第三节依照审判监督对案件的重新审判

一、提审和再审

提审和再审，是人民法院依照审判监督程序对案件进行重新审判的两种不同形式。

所谓提审，指的是原审法院的上级法院经过审查，发现原审法院已经生效的裁判确有错误，需要提起审判监督程序的，直接组成合议庭，调取原审案卷和材料，对案件进行审理。

再审则指的是，原审法院根据本院审判委员会做出的对原审裁判提起审判监督程序的决定，或上级人民法院要求本院对案件进行再审的指令，另行组成合议庭，对案件进行重新审理。

从上述定义中可以看出，提审和再审具有相同性质的意义，都是人民法院对已经生效的案件进行重新审理的活动。

二者之间的差别在于审理的机关上，前者是由原审法院的上级法院进行的，后者则是由原审法院进行的。

上级人民法院对需要提起审判监督程序的案件，在决定是由本院提审，还是指令原审法院再审时，应该考虑以下几个方面的因素：

1．原审判决或裁定的审理程序。

如果原裁判是二审裁判，既可以提审，也可以再审；如果原审裁判是一审裁判，则以发回原审法院再审为宜，一般不要提审。

因为刑事诉讼法第206条规定：

“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。

如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

”这样，如果由上级人民法院提审一审终结的案件，无形当中使当事人丧失了一次上诉机会，对于当事人特别是有些经提审改判加重的当事人极为不利。

2．原审判决或裁定的错误形式。

如果原审裁判在认定事实上确有错误，最好指令原审人民法院再审。

因为这类案件要进行大量的复查和核实工作，原审人民法院离犯罪地和有关诉讼参与人的居住地以及受判人的关押场所较近，由他们对案件进行再审，显然要方便得多；如果原审裁判在适用法律上确有错误或者严重违反诉讼程序，可能导致裁判错误，最好由上级法院提审，因为原审裁判在适用法律上确有错误，往往是由于对法律的错误理解，或者是原审法院之间的认识不能统一造成的，相对来讲，上级人民法院的业务水平要高一些，对下属各法院的做法比较了解，由他们对案件提审，可以统一各方面的认识，使本法院的下级各法院在做法上趋于平衡。

至于原审严重违反诉讼程序，可能导致判决错误的，由上级人民法院提审则可以防止走过场的现象发生，有利于对案件重新进行切实的全面审查。

特别是原审如果是审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，更应提审为宜。

3．案件的重大程度和影响范围的大小。

对于案情重大，影响很大的典型案件，由上级人民法院提审，可以起到广泛的宣传教育作用，同时还可以通过这些典型案件的提审过程，对下级人民法院的再审工作在业务上进行指导。

二、重新审判的程序

刑事诉讼法第206条规定：

“人民法院按照审判监督程序重新审判案件，应当另行组成合议庭进行。

如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决，裁定。

”这一规定表明，依照审判监督程序进行审判时，并没有独立的审判程序，而是分别情况依照第一审程序或第二审程序进行，但考虑到审判监督程序的特殊性，也有许多自身的特点，主要表现如下：

1．除人民检察院提出抗诉的以外，人民法院依照审判监督程序重新审理案件以前，要制作提审或者再审决定书，重新审判期间不停止原判决、裁定的执行。

2．开庭前的准备工作，除了一般的传唤、通知和先期公告等准备工作以外，还应做好下列工作：

（1）将提审或者再审决定书在开庭30日以前送达人民检察院，并通知其派员查阅案卷和出庭；

（2）将提审、再审决定书或者抗诉书副本在开庭14日以前送达原审被告人、法定代理人，并且告知原审被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候为其指定辩护人；

（3）原审被告人尚在服刑的，凭提审或者再审决定书或抗诉书以及人民法院提押票，办理提押手续。

原审被告人在押，提审或者再审可能改判无罪的，可取保候审。

原审被告人不在押，需要采取强制措施的，应依法采取。

3．在法庭调查阶段，审判长宣布法庭调查开始后，由合议庭成员宣读原审判决书或者裁定书；然后如果是抗诉案件，由检察员宣读抗诉书；如果是原审被告人等提出申诉、由人民法院决定提审或者再审的，由审判长宣布申诉理由，也可以由原审被告人陈述申诉理由。

4．在法庭辩论阶段，人民检察院提起抗诉的，先由检察员发言，被害人发言，然后由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护。

原审被告人提出申诉的，则先由原审被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，然后由检察员，被害人发言。

5．人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在做出提审、再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，不得超过6个月。

三．审判监督程序中的裁判

刑事审判监督程序中的裁判，指的是人民法院依照审判监督程序提审或再审案件后，做出的处理决定。

具体来讲，可以做出如下处理：

1．原判认定事实和适用法律正确的，应当裁定维持原判，驳回申诉或者抗诉。

2．原判认定的犯罪事实失实，或者虽然事实属实，但不构成犯罪的，应当撤销原判，改判宣告无罪；原判认定的事实属实，但按照有关政策、法律规定，不应当追究刑事责任的，应当撤销原判，改判宣告无罪，或者改判宣告不予追究刑事责任。

3．原判量刑过重，被告人仍在服刑的，可以撤销原判，酌情改判减轻刑罚。

原判量刑畸轻，罪犯在服刑期间又表现不好的，可以改判加重刑罚，但如果是只有被告方申诉的案件，则不宜改判加重刑罚

4．原判认定的部分犯罪事实失实，应当改判撤销这部分事实。

原判认定的犯罪性质和罪名有错误，应当改正。

如果因撤销部分犯罪事实或改正犯罪性质和罪名而使原判刑罚不相适应的，应当改判适当的刑罚。

四．对改判无罪的人的赔偿

经重新审理后改判无罪的，被告人的人身权、财产权都受到了侵犯，成为原审判机关错误审判活动的受害人，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第15条、第16条的规定，应当对他们进行赔偿。

为此，需明确以下几点。

1．赔偿请求权人为原审错误裁判的受害人，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

2．赔偿的义务机关为做出原生效判决的人民法院。

3．赔偿请求应向赔偿义务机关提出，一般应当递交申请书，书写申请书确有困难的，可以委托律师或其他人代写，也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

申请书应写明请求人的姓名等身份事项、具体的请求、事实根据和理由、申请的年月日。

人身权、财产权均受到损害的，可以同时提出数项赔偿要求。

4．赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿。

原判罚金、没收财产的，如果能够返还财产，均应返还财产，已不能返还财产的，应支付赔偿金。

侵犯人身权的，均以支付赔偿金方式赔偿。

赔偿金的计算，与错误拘留、逮捕支付赔偿金的方法相同。

5．赔偿义务机关对于因错判无辜而给受害人名誉权、荣誉权造成损害的，还应依法在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

【案例】：

孙某因犯贪污罪被二审法院判决无期徒刑。

交付执行后，二审法院发现本案判决确有错误，即按审判监督程序进行再审。

再审结果判处孙某死刑缓期二年执行。

【问题】：

　1、本案的再审程序该如何提起?

　　2、被告人孙某对再审结果不服能否上诉?

【回答】：

1、本案的再审程序应由二审法院院长提交审判委员会讨论，由审判委员会决定是否重新审判。

《刑事诉讼法》第205条第1款规定：

“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

”因此，本案中，院长发现原判决确有错误，不能直接决定是否再审，而应提交审判委员会讨论决定。

审判委员会讨论决定再审的案件，应当另行组成合议庭进行再审。

　　2、被告人孙某对再审结果不服不能上诉。

《刑事诉讼法》第205条规定：

“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。

如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

”本案原是二审终审的案件，因此，再审时应依照第二审程序进行审判，孙某对再审判决不能提起上诉。

　　【案例】：

辽宁省铁岭市中级人民法院2002年4月17日，经开庭审理，以被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。

辽宁省高级人民法院二审于2003年8月11日对刘涌所犯故意伤害罪改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身：

对刘涌所犯其他各罪，维持一审判决。

原二审判决发生法律效力后，最高人民法院于2003年10月8日作出再审决定，依照审判监督程序对刘涌一案提起再审，最高人民法院依法组成合议庭，于12月18日至22日在辽宁省锦州市中级人民法院公开开庭审理。

最高人民检察院指派检察员出庭支持公诉。

再审被告人刘涌及其辩护人到庭参加诉讼。

　　最高人民法院经再审开庭审理查明：

原一、二审认定被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织实施犯罪27起；在黑社会性质组织形成之前，实施犯罪4起，共计实施犯罪31起。

其中，直接参与或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害罪13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤；指使他人故意毁坏财物4起，毁坏财物价值共计人民币33090元；非法经营1起，经营额人民币7200万元：

向国家工作人员行贿6起，行贿金额人民币41万元、港币5万元、美元95000元，行贿物品价值人民币25700元，共计折合人民币1275497元；指使他人妨害公务1起；非法持有枪支1支的犯罪事实，确凿无误，根据前述犯罪事实，原一、二审确认刘涌犯有组织、领导黑社会性质组织罪；故意伤害罪；故意毁坏财物罪；非法经营罪；行贿罪；妨害公务罪；非法持有枪支罪，定罪准确，原一审对各罪的量刑适当，二审除对伤害罪的量刑外，其余各罪维持—审的判决正确，对伤害罪的改判有误。

　　最高人民法院认为：

刘涌系组织、领导黑社会性质组织的首要分子，应对该组织的全部罪行承担责任。

其直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，依法应当判处死刑，且不具有不必执行死刑的法定或者酌定情节，依法应当判处死刑，立即执行。

原二审判决定罪准确，也确认刘涌罪行极其严重，应当判处死刑，但以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”和“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对刘涌所犯故意伤害罪改判死缓的理由与再审庭审质证查明的事实不符，其不当判决应予纠正。

　　最高人民法院判决：

撤销辽宁省高级人民法院原二审判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分。

以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；维持原二审对刘涌以组织、领导黑社会性质组织罪等判处的刑罚；对刘涌被判处的各罪刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。

再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益，依法追缴；供其犯罪使用的工具，予以没收。

　　【问题】：

根据刘涌案，分析审判监督程序的提起及其审判。

王××抢劫、盗窃、组织越狱案

某市中级人民法院根据被告人王××妻子的申诉，复查了王××抢劫、盗窃、组织越狱一案，后查明对王××的定罪量刑确有错误，但由于被告人王××在保外就医期间因病死亡，应当通过何种程序改判，该院讨论中有二种意见，第一种意见认为，共同犯罪案件中有原审被告人共同的犯罪事实，根据全案审查的原则，发现对原审被告人定罪处罚不当的，不论原审被告人是否死亡，均应实事求是，有错必纠，错多少，改多少，不能以裁定对已死亡的原审被告人终结再审，而应该再审改判具体刑期。

第二种意见是原审被告人已死亡，再审改判具体刑期没有实际意义，可依照第一、二审规定，以裁定终结再审。

【问题】该案应适用何种程序，如何处理？

【评析】该案件属于已作出生效判决的案件，发现判决确有错误的，应适用审判监督程序进行重新审判。

一、二审程序中因被告人死亡而裁定终止审判时，并不存在生效的判决，不存在对被告人刑事责任的追究和被告人行为的评价问题，根据"未经人民法院依法判决，不得确定有罪"的原则，被告人是无罪的，也是不当承受刑罚的。

而本案中原判决已经生效，代表了国家对被告人的最终评价，虽然被告人已死，不再承受刑罚，但国家对其的否定性评价依然存在。

因此，适用一、二审程序不仅不具备前提条件，也不能发生恢复对被告