《防范和处置非法集资条例》操作手册.docx

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《防范和处置非法集资条例》操作手册

《防范和处置非法集资条例》操作手册

一、什么是非法集资？

二、谁负责防范和处置非法集资？

三、怎么防范非法集资？

（一）监测预警。

（二）工商登记。

（三）广告排查

（四）资金监测

（五）行业自律

（六）宣传教育

（七）举报奖励

四、怎么处置非法集资？

（一）可能存在非法集资风险：

约谈

（二）涉嫌非法集资的行为：

调查认定

（三）调查认定属于非法集资的：

责令停止、查封、清退、移交

五、法律责任

（一）非法集资人。

（二）非法集资协助人。

（三）互联网信息服务提供者。

（四）广告经营者、广告发布者。

（五）金融机构、非银行支付机构。

（六）与被调查事件有关的单位和个人。

六、类似的刑事犯罪

（一）贷款诈骗罪和骗取贷款罪。

（二）合同诈骗罪。

（三）非法经营罪。

一、什么是非法集资？

根据《防范和处置非法集资条例》规定，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

评论：

此处国务院金融管理部门指一行两会【人行、银保监会（含外管局）和证券会】，国家金融管理规定也基本由一行两会制定。

所以除非一行两会同意，任何机构都不能开展集资活动。

二、谁负责防范和处置非法集资？

（一）国务院建立处置非法集资部际联席会议制度。

联席会议由国务院银行保险监督管理机构牵头（注：

不是人民银行牵头），有关部门参加，负责督促、指导有关部门和地方开展防范和处置非法集资工作，协调解决防范和处置非法集资工作中的重大问题。

（二）省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责，地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制。

（三）县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门（以下简称处置非法集资牵头部门）。

（四）有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制。

（五）乡镇人民政府应当明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。

（六）行业主管部门、监管部门应当按照职责分工，负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。

（负责防范、配合处置）

评论：

总结起来，几类政府部分的分工如下：

1.各级人民政府：

乡镇明确工作人员，省、市、区（县）明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门。

2.有关部门以及国务院金融管理部门：

分支机构、派出机构等单位参加工作机制。

3.行业主管部门、监管部门：

按照职责分工，负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。

三、怎么防范非法集资？

（一）监测预警。

1.地方各级人民政府应当建立非法集资监测预警机制，纳入社会治安综合治理体系，发挥网格化管理和基层群众自治组织的作用，运用大数据等现代信息技术手段，加强对非法集资的监测预警。

联席会议应当建立健全全国非法集资监测预警体系，推动建设国家监测预警平台，促进地方、部门信息共享，加强非法集资风险研判，及时预警提示。

2.行业主管部门、监管部门应当强化日常监督管理，负责本行业、领域非法集资的风险排查和监测预警。

（二）工商登记。

市场监督管理部门应当加强企业、个体工商户名称和经营范围等商事登记管理。

除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。

县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理部门等有关部门应当建立会商机制，发现企业、个体工商户名称或者经营范围中包含前款规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，及时予以重点关注。

（三）广告排查。

1.处置非法集资牵头部门会同互联网信息内容管理部门、电信主管部门加强对涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用的监测。

经处置非法集资牵头部门组织认定为用于非法集资的，互联网信息内容管理部门、电信主管部门应当及时依法作出处理。

2.互联网信息服务提供者应当加强对用户发布信息的管理，不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息。

发现涉嫌非法集资的信息，应当保存有关记录，并向处置非法集资牵头部门报告。

3.市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。

经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。

4.广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件，核对广告内容。

对没有相关证明文件且包含集资内容的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

评论：

对线上线下涉嫌非法集资的广告排查明确做了分工。

（四）资金监测

处置非法集资牵头部门与所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构（注：

主要是人行通过反洗钱系统的资金监测以及商业银行的监测）应当建立非法集资可疑资金监测机制。

国务院金融管理部门及其分支机构、派出机构应当按照职责分工督促、指导金融机构、非银行支付机构加强对资金异常流动情况及其他涉嫌非法集资可疑资金的监测工作。

金融机构、非银行支付机构应当履行下列防范非法集资的义务：

1.建立健全内部管理制度，禁止分支机构和员工参与非法集资，防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资；

2.加强对社会公众防范非法集资的宣传教育，在经营场所醒目位置设置警示标识；

3.依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度，对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别，并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。

（五）行业自律

行业协会、商会应当加强行业自律管理、自我约束，督促、引导成员积极防范非法集资，不组织、不协助、不参与非法集资。

（六）宣传教育

1.联席会议应当建立中央和地方上下联动的防范非法集资宣传教育工作机制，推动全国范围内防范非法集资宣传教育工作。

2.地方各级人民政府应当开展常态化的防范非法集资宣传教育工作，充分运用各类媒介或者载体，以法律政策解读、典型案例剖析、投资风险教育等方式，向社会公众宣传非法集资的违法性、危害性及其表现形式等，增强社会公众对非法集资的防范意识和识别能力。

3.行业主管部门、监管部门以及行业协会、商会应当根据本行业、领域非法集资风险特点，有针对性地开展防范非法集资宣传教育活动。

4.新闻媒体应当开展防范非法集资公益宣传，并依法对非法集资进行舆论监督。

评论：

宣传教育的主体从中央到地方，从监管部门到行业协会再到新闻媒体。

（七）举报奖励

国家鼓励对涉嫌非法集资行为进行举报。

处置非法集资牵头部门以及其他有关部门应当公开举报电话和邮箱等举报方式、在政府网站设置举报专栏，接受举报，及时依法处理，并为举报人保密。

四、怎么处置非法集资？

（一）可能存在非法集资风险：

约谈。

处置非法集资牵头部门和行业主管部门、监管部门发现本行政区域或者本行业、领域可能存在非法集资风险的，有权对相关单位和个人进行警示约谈，责令整改。

（二）涉嫌非法集资的行为：

调查认定。

1.触发条件

（1）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；

（2）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；

（3）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；

（4）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；

（5）其他涉嫌非法集资的行为。

2.谁来调查

（1）对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定

（2）对跨行政区域的涉嫌非法集资行为，非法集资人为单位的，由其登记地处置非法集资牵头部门组织调查认定；非法集资人为个人的，由其住所地或者经常居住地处置非法集资牵头部门组织调查认定。

非法集资行为发生地、集资资产所在地以及集资参与人所在地处置非法集资牵头部门应当配合调查认定工作。

处置非法集资牵头部门对组织调查认定职责存在争议的，由其共同的上级处置非法集资牵头部门确定；对跨省、自治区、直辖市组织调查认定职责存在争议的，由联席会议确定。

评论：

一是调查认定可以组织多部门联合进行。

二是“非法集资人为单位的，由其登记地处置非法集资牵头部门组织调查认定”明确，还是以企业注册地为主明确调查认定的牵头部门。

3.调查手段

处置非法集资牵头部门组织调查涉嫌非法集资行为，可以采取下列措施：

（1）进入涉嫌非法集资的场所进行调查取证。

（2）询问与被调查事件有关的单位和个人，要求其对有关事项作出说明。

（3）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料、电子数据等，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料、电子设备等予以封存。

（4）经处置非法集资牵头部门主要负责人批准，依法查询涉嫌非法集资的有关账户。

评论：

对于

（1）、

（2）项，处非牵头部门还是比较好操作的。

第（3）、（4）项的操作难度较大。

4.冻结工商信息

处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资行为组织调查，有权要求暂停集资行为，通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记。

（三）调查认定属于非法集资的：

责令停止、查封、清退、移交。

1.经调查认定属于非法集资的，处置非法集资牵头部门应当责令非法集资人、非法集资协助人立即停止有关非法活动；发现涉嫌犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。

行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。

2.根据处置非法集资的需要，处置非法集资牵头部门可以采取下列措施：

（1）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；

（2）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；

（3）经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，按照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。

3.非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。

清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。

清退集资资金来源包括：

（1）非法集资资金余额；

（2）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；

（3）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；

（4）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；

（5）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；

（6）可以作为清退集资资金的其他资产。

五、法律责任

（一）非法集资人。

对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。

非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）非法集资协助人。

对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。

对依照本条例受到行政处罚的非法集资人、非法集资协助人，由有关部门建立信用记录，按照规定将其信用记录纳入全国信用信息共享平台。

（三）互联网信息服务提供者。

互联网信息服务提供者未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得；拒不改正或者情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，并可以根据情节轻重责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。

（四）广告经营者、广告发布者。

广告经营者、广告发布者未按照规定查验相关证明文件、核对广告内容的，由市场监督管理部门责令改正，并依照《中华人民共和国广告法》的规定予以处罚。

（五）金融机构、非银行支付机构。

金融机构、非银行支付机构未履行防范非法集资义务的，由国务院金融管理部门或者其分支机构、派出机构按照职责分工责令改正，给予警告，没收违法所得；造成严重后果的，处100万元以上500万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处10万元以上50万元以下的罚款。

（六）与被调查事件有关的单位和个人。

与被调查事件有关的单位和个人不配合调查，拒绝提供相关文件、资料、电子数据等或者提供虚假文件、资料、电子数据等的，由处置非法集资牵头部门责令改正，给予警告，处5万元以上50万元以下的罚款。

阻碍调查人员依法执行职务，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、类似的刑事犯罪

（一）贷款诈骗罪和骗取贷款罪。

贷款诈骗罪，主观上一定要以非法占有为目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法向银行或其他金融机构骗取贷款。

非法占有的目的一定产生在贷款之前，但是所有的人被抓都会说“我想还”，于是就需要用证据推定，这也是贷款诈骗罪和骗取贷款罪最大的区别，在客观上它们的方法是一模一样的，都是骗取银行的贷款，但关键要看主观上有没有非法占有的目的。

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是2006年《刑法修正案（六）》规定的新罪，指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

1.曲沪平案

2005年，中国的楼市开始高涨，国务院要求各银行自查风险。

结果上海浦东发展银行发现有严重的违规放贷行为，有一个叫曲沪平的人，居然向银行办理住房按揭贷款高达数亿。

你想一想，个人买房向银行能贷数亿，还是2005年，这多么可怕。

后来越查越觉得触目惊心，与曲沪平有关的住房贷款竟达91笔，包括浦发银行陆家嘴支行89笔、卢湾支行２笔，金额估计在４亿元左右。

这些贷款被用来购买上海中心城区黄浦、卢湾、浦东等地的高档物业。

贷款的代理人全是曲沪平，提供按揭中介服务的均为上海优佳投资管理有限公司，公司的老板是美籍华裔顾某。

顾老板假借他人名义向银行办理住房按揭贷款，套取银行的贷款来炒房。

等楼价高涨之后，公司再抛售房产。

据说后来一个保安惊奇地发现自己居然买了房，而且还是高档楼盘，还有人每个月为其支付月供，所以要求住进去，这才东窗事发。

顾老板构成贷款诈骗罪吗？

不妨再思考一个更为经典的案件。

2.黄光裕案

黄光裕，原国美集团的老板，2004、2005、2008年三度问鼎胡润百富榜之大陆首富，在2006年福布斯中国富豪榜亦排名第一。

2010年黄光裕因非法经营罪、内幕交易罪和单位行贿罪被判处有期徒刑14年。

其实，黄光裕在2006年就因为涉嫌骗贷被公安机关调查。

黄光裕经营的第一个地产项目是北京鹏润家园项目，离金融街大概6公里。

1999年，鹏润家园一期落成后，销售不佳。

为了解决资金问题，黄光裕采取了虚假按揭的方式从中国银行北京分行套取资金。

据称，黄光裕当时弄了大量的个人身份证向银行办理虚假按揭，得到了约3亿元的资金。

此外，黄光裕还被认为利用一家担保公司从银行骗取了约4亿元的汽车贷款，也是利用给职工买车的幌子，当时的车贷一度是零首付，在手法上与骗取房贷类似。

3.银行贷款要当心

顾老板和黄老板的行为构成贷款诈骗罪吗？

其实不太容易认定，因为认定贷款诈骗罪必须要证明在贷款之前就有非法占有，也就是不想还钱的目的，而这个目的是很难证明的。

在上述两个案件中，顾老板和黄老板应该都是想赚了钱再还回去，所以很难推定他们有非法占有的目的。

随着一大批这类案件的出现，《刑法修正案（六）》就规定了一个骗取贷款罪，算是填补了这个法律漏洞，根据从旧兼从轻原则，此罪名对于顾老板和黄老板是没有溯及力的。

骗取贷款这种案件在司法实践中很常见，比如张三买房向银行贷款，用的是假流水，假收入证明，就可能涉嫌此罪。

很多人贷款出来的钱是愿意还的，但这不是辩护理由，如果连钱都不想还，那就是更严重的贷款诈骗罪了，骗取贷款罪最高可判7年有期徒刑，但贷款诈骗罪最高可达无期徒刑。

按照司法解释，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的就可以骗取贷款罪立案追诉，所以大家向银行贷款一定不要欺骗。

（二）合同诈骗罪。

合同诈骗罪是故意犯罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

基本刑处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

合同诈骗肯定发生在合同过程中，主观上非法占有的目的可以产生在合同签订前，还可以产生在合同履行过程中。

1.合同诈骗罪跟诈骗罪

合同诈骗罪跟诈骗罪之间最大的区别，就在于合同诈骗罪一定是扰乱市场秩序的犯罪。

本罪的合同一定是经济合同，如果这个合同跟市场秩序无关，比如订婚的彩礼合同，通过谈恋爱来骗钱，直接定诈骗罪即可。

在大城市，人们的时间越来越宝贵，很多人连谈恋爱的时间都没有。

婚介所就有一些不良的婚介人员，手上有一些婚托。

他们号称只为城市少数金领服务，想相亲先交50万，提供优质相亲对象。

婚托在跟你相亲之前仔细阅读你的材料，投你所好，谈吐不凡，结果你就迷恋上了。

你刚刚迷恋上，婚介人员又说，这个人很抢手，想单独相亲再交50万，享受VIP服务。

其实就是个骗局，肯定构成诈骗，那它是普通诈骗还是合同诈骗呢？

这里的关键在于婚介合同属不属于经济合同。

婚介合同其实相当于中介合同，中介合同是属于经济合同的。

而且此类案件也会打击正规的婚介所的形象，动摇正常的婚介市场秩序，因此可以定合同诈骗罪。

合同诈骗罪跟诈骗罪还有个区别，就看这个合同在诈骗时有没有起到关键的作用。

比如，张三是中药材商，号称他家有好多“手拉着手”的人形何首乌。

但其实他家的何首乌都是红薯假冒的，把红薯放在模子里面，刷上黑漆，就变成手拉手的何首乌了。

结果某公司签订了1吨的何首乌销售合同，收到才发现是1吨刷过漆的红薯。

这份何首乌销售合同完全没有实际作用，纯粹是个幌子，所以只定诈骗罪。

2.合同诈骗罪与金融诈骗罪

行为人实施金融诈骗罪，经常会采取经济合同的形式，例如，保险诈骗罪会采取保险合同，贷款诈骗罪会采取贷款合同，因此，这存在竞合，原则上适用金融诈骗罪，但是在诈骗数额特别巨大的情况下，合同诈骗罪处罚可能会更重，则可以适用合同诈骗罪。

有时表面上进行金融诈骗，但若没有侵犯金融秩序，则只能以合同诈骗罪论处。

例如，骗取他人担保申请贷款，由于行为人无法偿付贷款时，银行并无财产损失，只有担保人的财产会遭到损失，因此只能以合同诈骗罪论处。

当然，如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，则构成贷款诈骗罪。

（三）非法经营罪。

非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

基本刑处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种行为方式：

一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，比如没有执照卖烟、卖酒、卖盐、卖药；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，这就是俗称的买卖批文；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，比如没有执照的私募基金，如果向不特定人募集就可能触犯此款；四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。