刑法主观题2.docx

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刑法主观题2

注重记忆：

一．刑法的基本原则：

（1）罪刑法定原则：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（2）平等适用原则（法律面前人人平等）：

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。

（3）罪刑相适应原则：

刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

二．1.中国以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，同时也明确规定了对普遍管辖原则的有条件的适用。

2.保护原则：

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是，按照犯罪地的法律不收处罚的除外。

3.普遍原则：

对于中华人民共和缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使行使管辖权的，适用本法。

三．1.犯罪概念：

一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民世人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

（《刑法》第13条）

2.犯罪基本特征：

（1）本质特征：

社会危害性

（2）法律特征：

刑事违法性

（3）法律后果：

刑罚当罚性

3.犯罪的分类：

（1）.理论上分类：

<1>自然犯（刑事犯）：

违反公共善良风俗和人类伦理的犯罪

法定犯（行政犯）：

违反行政法规中的禁止性规范的犯罪

<2>身份犯：

一定身份作为犯罪构成主体条件的犯罪

非身份犯：

对犯罪主体条件未作特别限定的犯罪

<3>行为犯：

侵害行为之实施作为构成要件的犯罪，或者以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪

结果犯：

以侵害行为产生法定结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂状态的犯罪

<4>实害犯：

出现法定的危害结果为构成要件的犯罪

危险犯：

以实施危害行为并出现某种法定危险状态为要件构成的犯罪

<5>重罪与轻罪

（2）立法上的分类：

<1>国事犯罪：

危害国家政权、社会制度、以及国家安全的犯罪

普通犯罪：

除国事犯罪以外的其他各类普通刑事犯罪

<2>故意犯罪：

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，从而构成的犯罪。

过失犯罪：

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的犯罪

<3>一般犯罪：

犯罪概念

类罪：

立法时将所有的具体犯罪划分成若干类

具体犯罪：

每一章、每一节中规定的犯罪

<4>亲告罪：

告诉才处理的案件（侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、侵占、虐待）

非亲告罪除亲告罪以外的其他犯罪

<5>自然人犯罪：

达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人实施的犯罪行为

单位犯罪：

公司、企业、事业单位、机关、团体实施了刑法分则明确规定的单位可以构犯罪的行为

四．.犯罪客观要件中危害行为的形式

1.作为：

行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止实施的行为

2.不作为：

是行为人消极地不履行特定的引进义务的行为（但行为对客体的侵害都为积极）

（1）行为人必须附有实施某种特定行为的义务

（20行为人必须具有履行特定义务的能力

（3）行为人没有切实履行特定的义务，从而产生相应的危害（社会危害性的表现）

注：

此处意义包括<1>法律上明文规定的义务（不包含宪法）<2>职务、业务上要求旅行的义务<3>行为人实施的法律行为而引起的义务<4>由先行行为产生的义务（先行行为不包括犯罪行为）

五．犯罪主观要件中犯罪故意中犯罪动机与犯罪目的

1.概念：

（1）犯罪动机：

指刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或者内心冲动

（2）犯罪目的：

指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度

2.存在场合：

直接故意

3.区别：

区别

犯罪动机

犯罪目的

作用方面

推动、发动犯罪行为

犯罪行为定向、确定犯罪目标、侵害程度

产生顺序

前

后

具有相同犯罪目的的同性质犯罪往往因人活着具体情况的不同而有不同的犯罪动机

同一个犯罪动机可以导致几个犯罪目的或者导致不同的犯罪目的

量刑中作用

偏重于影响量刑，一般不是犯罪构成的必要条件

六．排除犯罪性行为

正当防卫（宽严相继，有利当事人）：

1概念：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人生、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2成立条件：

（1）主观性条件：

正当防卫必须是为了保护合法权益才能实施

（2）前提性条件：

正当防卫必须是针对不法侵害行为才能实施

（3）时间性条件：

正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为才能实施

（4）对象性条件：

正当防卫必须是针对不法侵害人本人才能实施

（5）适度性条件：

正当防卫必须是不能明显超过必要限度造成重大损害

3.违反正当防卫条件可能出现的情况：

（1）假象防卫：

由于防卫人认识上的错误，对实际并不存在的“不法侵害”的他人，误认为是不法侵害人而实施的所谓“正当防卫”（违反前提性条件）

（2）防卫挑拨：

行为人为了意欲加害他人，事先刺激、引诱，挑逗对方先向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为（违反主观性条件）

（3）防卫不适时：

对于尚未着手进行或者已经结束的不法侵害实行所谓的“正当防卫”（违反时间性条件）

（4）防卫过当：

正当防卫明显超出必要限度而造成重大损害的（违反适度性条件）

七．共同犯罪

1.概念：

两人以上共同故意犯罪

2.共同犯罪本身的形式分类：

（1）以能否任意构成为标准：

<1>任意的共同犯罪：

刑法分则中规定的一人单独能够实行的犯罪，由两人以上共同实行的犯罪情况

<2>必要的共同犯罪：

法定的必须有两人以上共同实施的犯罪情况

（一）聚合性必要共同犯罪：

不特定多数人的局和行为为犯罪构成要件的共同犯罪（三人以上，人数较多，一般有首要分子纠集、策划、指挥）

（二）对合性必要共同犯罪：

共同犯罪人之间相对行为的结合为构成要件的共同犯罪（重婚罪、贿赂罪）

（2）以共同犯罪人之间有无分工为标准（作用上大分工而非具体行为动作上小分工）

<1>简单共同犯罪：

没有行为上的分工

<2>复杂共同犯罪：

存在着不同的分工，处于不同的地位

（3）根据共同犯罪故意形成的时间

<1>事前有通谋的共同犯罪：

着手实行犯罪以前形成的

<2>事前无通谋的共同犯罪：

共同犯罪人在着手实施犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的情况

（4）以各共同犯罪人之间有无组织形式为标准

<1>一般共同犯罪：

两人以上不具备严密组织形式的共同犯罪

<2>犯罪集团：

人数较多（三人以上组成）、具有一定程度的组织性、具有一定的组织性、具有一定的犯罪目的性

3.共同犯罪人的分类：

主犯

从犯

胁从犯

教唆犯

概念

组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯

在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的

被迫参加犯罪的

教唆他人犯罪的

刑事责任

对组织领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚，对于其他主犯，应该按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚

应当从轻、减轻处罚或者免除处罚

应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚

应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚；教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚

八．罪数形态：

1.继续犯（持续犯）：

属于实质的一罪，指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪（重婚）

2.连续犯：

属于处断的一罪，基于同一或者概括的犯意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情况（多次贪污、走私，一般从重处罚）

九．死刑（控制、限制）

1.严格控制死刑适用范围：

只适用于罪行极其严重的犯罪分子

2.犯罪主体上的限制：

犯罪时不满十八周岁的任何审判的时候怀孕的妇女，不适用于死刑。

审判时已满七十五周岁的人，不适用于死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外

3.死刑核准程序的限制：

应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准，死刑的命令必须由最高人民法院院长签发后，才能将死刑犯交付执行

十．刑罚中情节与制度

1．减刑（制度）

（1）概念：

对犯罪分子的原判刑法予以减轻的刑罚执行制度

（2）条件:

<1>前提条件：

被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子

<2>实质条件：

在刑罚执行期，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现

<3>限制条件：

减刑以后实际执行的刑期，原被判处管制、拘役、有期徒刑的不能少于原判刑期的二分之一；原被判处无期徒刑的，不能少于13年

<4>程序条件：

对于犯罪分子的减刑，由原判机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。

非经法定程序，不得减刑。

2.假释：

（1）概念：

对在押犯罪分子附条件的予以释放的刑罚执行制度

（2）条件：

<1>前提条件：

只适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的罪犯

<2>实质条件：

犯罪分子确有悔改表现，且适用假释不致再危害社会

<3>排除条件：

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释

<4>时限条件：

必须有一定时间的观察

<5>程序条件：

获得假释，应当依照刑法有关规定的步骤实施，非经法定程序不得假释。

3.自首

（1）概念：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人谁不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，不免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（《刑法》第67条。

第三款为坦白）

如实交代所犯罪行仍可辩护，对罪行事实不应该翻供

（2）条件：

<1>自动投案

<2>如实供述

4.立功

（1）概念：

犯罪分子又解乏他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为的情况

（2）条件：

<1>时间条件：

始于犯罪分子到案之后和刑罚执行完毕之前<2>主体条件：

立功者只能是犯罪分子，立功必须是犯罪分子本人实施的行为

<3>实质条件：

立功行为有其特定的内容

5.坦白

（1）概念：

犯罪分子被动归案后，如实交代自己已被指控的犯罪事实的行为

（2）条件：

<1>主体必须是被动归案的犯罪嫌疑人

<2>如实交代的是被指控的罪行，通常是司法机关一张我的罪行。

P308自动投案视为自首的8种情况

6.缓刑和死缓的异同：

（自己看书，这个是从网上找的，不一定准）

死缓制度。

（1）适用条件：

刑法第四十八条：

“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。

要件：

①罪行极其严重、应当判处死刑；②不是必须立即执行。

（2）死缓考验：

刑法第五十条：

“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”

（3）期限计算：

刑法第五十一条：

“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。

死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

”

（4）死缓核准执行死刑的条件：

“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

实体条件：

是否故意犯罪。

①该故意犯罪达到构成犯罪的程度即可，不必要是严重故意犯罪。

②不包括过失犯罪。

（5）死缓不是独立刑种，而是死刑的执行制度。

缓刑，不是刑罚的种类，只是刑罚执行的一种制度，他是指人民法院对被判处拘役（管制除外）、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和认罪、服罪、悔罪表现，认为原判刑罚可以暂缓执行，规定一定期限的考验期，在考验期内没有发生法定的撤销缓刑的情形、原判刑期不再执行的一种刑罚执行制度。

宣告缓期执行的先决条件是必须被判处刑罚，而且必须是犯罪情节轻微，没有个人危险性，不致危害社会的被判处拘役以上三年有期徒刑以下的犯罪分子，其基本特征是：

判处刑罚，同时宣告缓刑，但保持在一定期限内执行所判刑罚的可能性。

即如果犯罪分子在人民法院规定的缓刑考验期内没有被查出有漏罪，也没有发出有新罪，考验期满，撤销缓刑，原判刑期不再执行，如果在缓刑考验期内查出有漏罪或者犯有新罪，也应当撤销缓刑，按数罪并罚的规定执行刑罚，考验期不计算在刑期内，如果在考验期内发现缓刑人具有收监执行的法定条件，如不遵守法律、行政法规的规定，不接受监督等情形，也要撤销缓刑，收监执行原判刑期，执行的考验期不计算在刑期内。

7.累犯

（1）概念：

受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕后或者赦免以后，在一定的时间内又犯应当被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。

（2）一般累犯：

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。

（3）特殊累犯：

危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处。

（4）累犯的刑事责任：

<1>应当一律从重处罚<2>对于累犯不适用缓刑<3>对于累犯不得假释

8数罪并罚：

犯=实质的一罪一般按照连续犯来处理

9.缓刑中漏罪与犯新罪的先并后减与先减后并