徐金桂考前行政法主观题讲义.docx

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徐金桂考前行政法主观题讲义

第一部分：

案例分析题

一、总体认识：

案例分析题就是主观化的客观题

二、答题技巧：

（一）三步走

1.找主体；2.找行为；3.找当事人

（二）顺藤摸瓜

（三）重视判断，更要重视说理

三、主要考点及答题思路

（一）受案范围

思路：

具体行政行为：

1.法律性；2.特定性；3.外部性；4.职权性

（二）复议申请人、原告、第三人

思路：

法律上直接利害关系：

因为具体行政行为建立、变更或消灭当事人权利义务关系，所以当事人为本案的行政相对人或行政相关人，与本案行为之间存在着法律上直接的利害关系，依法具有原告资格。

（三）被申请人、复议机关、被告

思路：

本案中主体作出的是具体行政行为，被当事人提起行政诉讼（申请行政复议），其为适格的行政主体，具有被告资格，故为本案被告（被申请人）

（四）管辖法院

思路：

首先，从级别管辖的角度来看，本案应当由？

（级别）法院管辖；其次，从地域管辖的角度来看，本案应当由？

（地域）法院管辖。

所以，本案的管辖法院是：

（五）裁判类型

思路：

复议决定和诉讼判决的类型取决于具体行政行为的效力状态。

1.行为既合法又合理：

（1）作为：

复议诉讼皆维持。

（2）不作为：

复议驳回复议申请；诉讼驳回诉讼请求。

2.合法一般不合理：

（1）复议：

改变。

（2）诉讼：

驳回诉讼请求。

3.合法严重不合理：

（1）复议：

改变。

（2）诉讼：

行政处罚的可变更判决。

4.一般违法：

复议诉讼同。

（1）作为：

可撤就撤销并责令重做，不能撤的确认违法并补救赔偿。

（2）不作为：

能履行的就履行，不能履行的就确认违法并补救赔偿。

5.严重违法或不成立：

确认无效。

四、试题

1．案情：

2010年6月山西省某市政府召开的一次协调会议决定，在杏花区投放一批三轮车营运牌照，一是以拍卖的形式投放新车，二是对原来只允许在夜间营运的"夜市车"改发白天也可以营业的"白证"，这两种车被车主们称为"新车"。

2010年7月12日，山西省某市公安局和该市杏花区政府依据该市政府有关《协调会议纪要》精神对90辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，拍卖成交价格分别从2万元至3万元不等，拍卖成交确认书注明拍卖的营运牌照有效期限4年。

而有100辆“夜市车”车主在交纳了1万元上牌费、45元牌证费、50元缝布费、10元喷漆打印费、7元工本费、20元每月的管理费后，也终于实现了自己可以在太阳下蹬车赚钱的愿望。

2010年11月7日，某市公安局和杏花区政府联合发布了《关于收回杏花区辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车的营运牌照的使用权的通告》，决定收回杏花区的所有新车营运牌照、行驶证、所有权证及车辆的通告。

通告的内容是：

“收回于2010年7月12日拍卖的为期四年的90辆客运人力三轮车和原夜市客运人力三轮车的营运牌照、行驶证、所有权证以及车辆，限车主于2010年12月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。

逾期不交的，所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔。

”

问题：

（1）市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为可否提起行政诉讼？

为什么？

可以，理由如下：

本案中市公安局和区政府收回新车牌证及车辆的行为严重损害了相关三轮车主的经营权和财产权，是典型的具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。

（2）被收回新车牌照的人力三轮车车主能否为原告？

为什么？

能够成为原告。

理由如下：

本案中市公安局和区政府先是以拍卖的形式对相关三轮车主进行了客运三轮车营运的行政许可，后又联合收回新车牌证及车辆，该行为严重损害了相关三轮车主的经营权和财产权，三轮车主与该行为之间存在着法律上的利害关系，具有原告资格，有权提起行政诉讼。

（3）人力三轮车车主应以谁为被告提起行政诉讼？

为什么？

应当以市公安局和区政府为共同被告提起行政诉讼。

理由如下：

依据法律规定，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

本案中，市公安局和区政府联合发布通知，收回仅仅拍卖4个月的有效期为4年的客运三轮车营运牌证和三轮车，严重侵犯了三轮车主的合法权益，此两个合格的行政主体应为本案的共同被告。

（4）如果人力三轮车车主申请行政复议，复议机关如何确定？

为什么？

复议机关是市政府。

理由在于：

两个以上行政机关共同做出具体行政行为，当事人不服申请行政复议的，应当以它们的共同上一级行政机关为复议机关。

（5）市政府的《协调会议纪要》可否设定行政许可？

为什么？

不可以，理由在于：

依据法律规定，只有法律、行政法规、地方性法规和省级政府的地方政府规章才有权设定行政许可。

本案中，市政府的《协调会议纪要》不属于可以设定行政许可的立法文件。

（6）市公安局和区政府是否可以采用拍卖的方式作出行政许可决定？

为什么？

可以，理由在于：

依据法律规定，实施有限资源的开发利用、公共资源的配置以及特定行业的市场准入的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。

本案中，客运三轮车营运属于特定行业的市场准入，采用拍卖的方式作出决定符合法律规定。

2．案情：

2001年卫南县湖林乡政府将两块山林的所有权确认为甲村所有。

该村村小组遂将这两块林地承包给村民种植林木。

2007年5月2日该村村民发现，某高尔夫球场经营公司正组织人员机械推倒山林的林木，在双方争执过程中，该村村民了解到，卫南县政府为拉动地方经济，已于2006年10月1日将位于该县管辖区内的约2000亩土地的使用权授予该高尔夫球场经营公司，而原属甲村所有的这两块山林恰恰也在这2000亩土地内。

甲村村民认为县政府在未经本村同意的情形下，将本村的林地使用权又授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂向县法院提起行政诉讼，要求县法院撤销县政府颁发给高尔夫球场经营公司的土地使用权证，县法院以该案必须首先申请行政复议为由拒绝受理。

甲村村民又向市政府申请复议。

市政府认为湖林乡政府颁发给甲村林地所有权在先，且该林地所有权证一直有效，卫南县政府在未告知甲村的情形下擅自将甲村所有的林地的使用权授予高尔夫球场经营公司的行为违法，遂撤销了卫南县政府颁发的土地使用权证。

高尔夫球场经营公司对此复议决定不服，认为自己在获得该片土地的使用权时，并不知道其中包含存有争议的土地，且为筹建高尔夫球场，该公司已投入千万资金，市政府的复议决定使其遭受巨额损失，遂提起行政诉讼。

（1）本案中县法院以该案须复议前置为由，拒绝受理是否正确？

为什么？

县法院以该案须复议前置为由拒绝受理正确。

因为此案属于“行政机关的具体行政行为侵犯公民已经取得的自然资源的所有权和使用权案件”，按照《复议法》第30条的规定须复议前置。

（2）甲村村民是否能以自己的名义起诉，还是必须以该村村小组的名义起诉？

为什么？

甲村村民虽不是林地所有权人，但是林地使用权人，行政机关的具体行政行为侵犯农村土地承包权人的土地使用权的，土地承包权人可以自己的名义提起诉讼。

因此甲村村民对卫南县政府的行为完全可以自己的名义提起诉讼，此外，也可以林地所有权人村小组的名义提起诉讼。

（3）高尔夫球场经营公司是否有权提起行政诉讼，为什么？

若高尔夫球场提起诉讼，甲村村民的诉讼地位如何？

高尔夫球场经营公司有权提起行政诉讼，因为复议机关的复议决定改变了原行为，高尔夫球场的权利因此受到影响，高尔夫球场经营公司是与复议机关的复议决定有利害关系的人。

若高尔夫球场起诉，则甲村村民是案件的第三人。

（4）如果高尔夫球场经营公司起诉，被告和管辖法院应如何确定？

为什么？

因复议机关市政府改变了原机关县政府的处理决定，因此，高尔夫球场经营公司起诉，应以市政府为被告；从地域管辖看，本案属于不动产案件，所以土地所在地的法院有权管辖，但从级别管辖看，因被告是市政府，案件只能由中院管辖，所以本案的管辖法院应是土地所在地的中级人民法院。

（5）甲村村民申请复议，以及高尔夫球场经营公司提起诉讼的期限分别如何计算？

因卫南县政府将土地使用权转授给高尔夫球场经营公司时，甲村村民并不知情，因此甲村村民申请复议的时间从其知道具体行政行为内容之日起，即2007年5月2日起60天的时间，且2007年5月2日相比该行政行为的做出时间2006年10月1日也并未超过法律规定的20年的最长保护期，而高尔夫球场经营公司提起诉讼的时间是自收到市政府的复议决定之日起15日。

（6）法院最终将如何判决？

为什么？

本案卫南县政府在湖林乡政府颁发的林地所有权仍旧有效的情形下，将甲村所有的林地使用权授予高尔夫球场经营公司，属于违法行为，复议机关的复议决定正确，因此法院应判决维持复议机关的复议决定。

第二部分：

论述题

一、总体认识

考点突出（基本原则）、有章可循、形式与内容同样重要

二、答题技巧

（一）提出问题、分析问题、解决问题

（二）五段论

1.总结案情、亮明观点。

2.阐述原则、法言法语。

3.基本论证、就事论事。

4.提高层次、依法治国。

5.总结陈词、提出建议。

三、主要考点与知识储备

（一）合法行政原则

1．含义。

行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据，行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法活动都有两个要求：

（1）法律优先。

第一，在行政立法方面，行政立法不得超越法律之上，不得与法律相抵触。

这意味着行政立法可以就法律未规定的事项进行规定，但是一旦有法律规定，必须与法律一致。

第二，在行政执法方面，行政机关必须积极行使法定职权，履行自己的法定义务，不得违反法律规定。

（2）法律保留。

行政机关活动应当以明确的法律授权为前提和基础，法无授权即禁止。

第一，在行政立法方面，立法机关保留对某些事项的立法权限，行政立法不能以消极地不抵触法律为满足，还需法律的明确授权。

依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得作出任何规定和决定。

第二，在行政执法方面，如果没有立法文件进行规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。

2．性质和地位。

（1）合法行政是行政法的首要准则，其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。

（2）实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。

（3）合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。

（4）合法行政属于形式行政法治的范畴。

（二）合理行政原则

1．含义。

合理行政是指行政机关行使行政权力应当客观、适度、符合理性。

至于理性的含义，指的是最低限度的理性，即行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。

合理行政原则的要求包括：

（1）公平公正对待。

行政机关面对同等情况应当同等对待，不同情况应当区别对待，不得恣意地实差别待遇。

（2）考虑相关因素。

行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时，只能考虑符合立法授权目的的相关因素，不得考虑不相关因素。

（3）比例原则，又称“禁止过分”原则。

行政权的行使虽为达成行政目的所必需，但给公民造成的不利影响，不能超过目的所要求的价值和范围，必须在侵害人民权利最小的范围内行使。

包括：

①合目的性，是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。

②适当性，是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果和手段之间存在着正当性。

③损害最小，是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。

2．性质。

与合法行政注重形式正义不同，合理行政追求公正、权利、平等、正义，属于实质行政范畴。

（三）程序正当原则

1．行政公开。

除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。

2．公众参与。

行政机关作出重要规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的意见，公民的参与主要包括：

（1）获得通知权；

（2）陈述权；（3）抗辩权；（4）申请权。

3．回避。

行政机关履行职责，与相对人存在利害关系的，应当回避。