民诉重点思考题与难点.docx

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民诉重点思考题与难点

民事诉讼法

理念

1.司法公正

2.程序本位

3.诉权保障

4.程序多样化

5.诉讼国际化

三个注意

我国司法制度改革

我国民事诉讼法的修改

民事诉讼法与其他学科的关系

第一章总论

【民事诉讼与民事诉讼法】

民事纠纷

多元解决机制

民事诉讼

民事诉讼法

民事诉讼制度的目的

民事诉讼法与民生实体法的关系

重点问题回顾

1.民事纠纷是私权性质的纠纷，解决民事纠纷可以通过和解、调节、仲裁、诉讼四种方式。

2.运用诉讼方式解决是通过国家公权力强制性解决，判决是典型的方式。

3.民事诉讼制度是多元目的，保护当事人的诉讼权利与实体权利，维护国家的民事法律程序，解决民事纠纷都是其目的。

4.民诉法是程序法、部门法、公法。

5.民诉法与民法都是部门法，他们之间没有主辅之分；另一方面，民诉法与民法之间有着极为密切的关系，民诉法的适用常常离不开民法。

思考题

1.有人说，民生实体法是主法，民事诉讼法是助法，是为保障实体法实施服务的。

这一观点是否正确，为什么？

2.如何认识民事诉讼制度的目的

3.试说明民商事仲裁与民事诉讼的异同

4.试说明民事诉讼法与行政诉讼法的关系

5.如何看待马锡五审判方式

第二章

【基本原则与基本制度】

民诉法特有原则

诉讼权利平等原则

处分原则

辩论原则

辩论主义

自愿、合法调解原则

检查监督原则

合议制

回避制

公开审判制度

两审终审制

重点问题回顾

1.民诉法的基本原则是体现诉讼制度的共同原理和民事诉讼的特殊原理，对民事诉讼的主要阶段或某个阶段起指导作用的基本规则。

2.民事诉讼法的特有原则包括：

当事人诉讼权利平等原则、处分原则、辩论原则、法院调解原则、诚实信用原则。

3.民事诉讼原则上实行当事人主义，处分原则和辩论原则共同体现了当事人主义，处分原则针对的是诉讼请求层面，而辩论原则针对的是事实和证据层面。

4.法院调解原则强调法院应当在自愿、合法的基础上进行调解。

5.现行民事诉讼法虽然未规定诚实信用原则，但诚实信用原则应当成为基本原则。

思考题

1.处分原则与辩论原则在民事诉讼中有哪些功能

2.我国民事审判方式改革对辩论原则有哪些影响

3.法官阐明是权利还是义务？

如何处理阐明与法官中立的关系

4.检查机关是仅仅对民事审判活动进行监督，还是对整个民事诉讼活动实行监督？

5.为什么有必要在民事诉讼法中规定诚实信用原则？

第三章法院

【法院职权、诉讼主管范围、管辖】

审判权

执行权

法院主管

级别管辖

一般地域管辖

特殊地域管辖

专属管辖

牵连管辖

管辖权异议

协议管辖

重点问题回顾

1．法院是民事诉讼主体之一。

法官在民事诉讼中享有广泛的职权，我国法院的职权包括审判权与执行权两大类。

其中审判权主要表现为事实认定权、法律适用权、调解权、判决权以及程序管理、裁判权；执行权则包括执行实施权、实体问题裁决权以及程序管理、裁决权。

2．法院主管的范围也就是受理民事纠纷的范围。

在这一问题上，既要把握民事诉讼法规定的受案范围的标准，又要正确处理法院与其他机关、组织在受理民事纠纷问题上的关系，还要注意那些具有复合性质的纠纷的受理问题。

3．对法院受理的民事案件，诉讼法通过级别管辖制度解决每一具体诉讼由四级法院中的哪一级法院受理。

我国受理第一审民事案件的法院主要是基层人民法院和中级法院，尤其是基层法院。

4．在解决了由那一级法院受理之后，诉讼法又通过地域管辖制度进一步确定由同一级中的那一个法院受理的问题

5．地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖，前者主要以被告的住所地作为确定管辖的标准，后者主要以诉讼标的、法律事实所在地、发生地作为确立管辖的标准。

6．当事人还可以通过书面协议在一定范围内选择管辖的法院，协议管辖须符合法律规定的条件才能够产生效力。

7．管辖权异议是当事人的一项重要的诉讼权利。

思考题

1.法院在民事诉讼中享有什么权力？

2.如何设定民事诉讼受案范围标准？

3.在民事纠纷上，法院与仲裁机构的关系如何？

4.在劳动争议的处理中，法院与调节组织、仲裁机构的关系如何?

5.管辖制度具有哪些功能？

级别管辖与地域管辖的功能有何不同

6.如何确定买卖合同中的合同履行地？

7.为什么要确定协议管辖制度

8.为什么要规定管辖权异议制度？

哪些人有权提出管辖权异议？

第四章当事人与诉讼代理人

【当事人、代理人】

当事人

程序当事人

当事人适格

当事人更换

诉讼权利能力

诉讼能力

诉讼代理人

法定诉讼代理人

委托诉讼代理人

重点问题回顾

1.当事人是民事诉讼主体之一。

在民事诉讼中，确定当事人是一件非常重要的工作，诉讼程序中的许多问题都与当事人有关，都取决于谁是本案的当事人。

2.民诉法把与本案有直接利害关系作为成为诉讼当事人的必要条件。

我国民诉理论界对当事人的概念的认识，经历了从实体当事人到程序当事人的转变。

3.在当事人理论中，由当事人能力、当事人适格、当事人更换、诉讼能力等概念，这些概念分别用来解决当事人制度中的不同问题，在学习中应当细心体会他们之间的联系与区别。

4.在多数情形下，确定谁是本案当事人并非困难的事，但也存在少数例外情形，对这些例外情形，需要高度关注。

5.民事诉讼常有诉讼代理人参加。

诉讼代理人分为法定代理人和委托代理人两类。

6.法定代理人具有类似与当事人的诉讼地位，有权实施当事人可实施的一切诉讼行为。

7.委托诉讼代理人的代理权限取决于被代理人的授权委托行为，当事人如委托代理人实施代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，须在委托书中特别载明。

思考题

1.确定当事人有何意义？

2.实体当事人概念与程序当事人概念有何区别？

为什么我国理论界主张程序当事人概念？

3.什么是当事人适格？

判断当事人是否适格的标准是什么？

4.当事人能力与民事权利能力的关系如何？

诉讼能力与民事行为能力的关系如何？

5.法定诉讼代理人的诉讼地位如何？

6.在委托合同与授权委托书记载的代理权限不一致时，如何确定诉讼代理人的代理权限？

第五章多数当事人

【共同诉讼、诉讼代表人、第三人】

必要共同诉讼

普通共同诉讼

有独立请求权的第三人

无独立请求权的第三人

人数确定的诉讼代表人

人数不确定的诉讼代表人

重点问题回顾

1.多数当事人分为三大类：

一是共同诉讼人（必要共同诉讼人与普通共同诉讼人）；二是诉讼代表人（人数确定的诉讼代表人与人数不确定的诉讼代表人）；三是第三人（有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人）。

2.多数当事人制度的运用与民事实体法有密切关系，因而，在具体确定每一类由多数当事人进行的诉讼时，要注意当事人在实体法上的关系。

3.不同的多数当事人法律地位不同，多数当事人之间的关系也不同。

思考题

1.必要共同诉讼与普通共同诉讼有何区别

2.固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼有何不同

3.有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的诉讼地位有何区别？

4.我国民诉法关于无独立请求权的第三人的规定存在哪些问题？

5.民诉法对人数不确定的代表人诉讼的程序有哪些特别规定？

6.诉讼代表人的诉讼地位如何

7.我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼有何不同？

第六章诉与诉权

【诉的要素诉讼说三种】

诉

诉的要素

诉讼标的

给付之诉

确认之诉

形成之诉

诉的利益

诉的合并

反诉

诉权

私法诉权说

公法诉讼说

二元诉讼说

重点问题回顾

1.诉是指当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。

诉由当事人和诉讼标的两要素构成；诉分为给付之诉、确认之诉、形成之诉。

2.诉的利益是指诉中应具有的法院对诉作出实体判决的必要性和实效性。

给付之诉一般具有诉的利益，需要查明是否具有诉的利益的主要是确认之诉。

3.诉讼标的是指原告在起诉时提出的要求法院裁判的具体内容，是法院审理和裁判的对象。

4.围绕如何识别诉讼标的形成了众多的学说，包括旧实体法说、新实体法说、诉讼法说（包括一分肢说和二分肢说）和相对说。

我国理论和实务界的主流观点是旧实体法说。

5.狭义上的诉的合并是指诉的客观合并，即同一原告针对同一被告提出两个或两个以上的诉（主张多数诉讼标的），法院将其合并到同一个诉讼程序中审理和裁判。

诉的合并分为单纯合并、预备合并、选择合并、竞合合并。

6.诉的变更是指在诉讼程序进行中，原告主张以新的诉讼标的来替换旧的诉讼标的。

包括诉讼请求的变更、事实依据的变更和请求权的变更。

7.反诉是指在本诉的程序中，被告以原告为被告提起的与本诉相关联的诉讼。

反诉不同于反驳，也不同于诉讼上的抵消。

8.诉讼是当事人对国家所享有的司法；保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。

诉讼反映的是国民与国家的关系。

诉权有不同学说，包括私法诉权说、公法诉权说、诉权否定说、二元诉权说。

思考题

1.诉由哪些要素构成，可以分为哪几种？

2.确认之诉与给付之诉的关系如何？

3.什么是诉的利益？

研究其有何价值？

4.什么是诉讼标的？

研究其对审判实务有什么价值？

5.什么是“旧实体法说”？

它与“新实体法说”有什么区别？

为什么它受到审判实务的偏爱？

6.什么是“诉讼法说”？

“一分肢说”与“二分肢说”有何不同？

7.诉的合并可分为几种类型？

8.为什么要设置反诉制度？

提起反诉需要具备哪些条件？

9.试评析关于诉权的不同学说。

10.试析诉权的滥用及其防范。

第三篇证据与证明

第七章

【证据材料能力自由心证】

民事证据证据材料证据能力证明力非法证据的排除自由心证本证反证直接证据间接证据原始证据传来证据证据保全

重点问题回顾

1.证据是民事诉讼中当事人证明自己主张的事实或者反驳对方当事人主张的事实的证据。

2.作为法院认定事实依据的证据具有客观性、关联性、合法性三个特性。

3.证据首先具有证据能力，然後才会有证明力。

4.非法证据的排除是要排除当事人、诉讼代理人以法律明文禁止的方法或者严重侵害他人合法权益的手段取得证据。

5.证据在学理上可以分为本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据。

这些学理上分类对诉讼实务中正确运用证据具有重要意义。

6.我国民诉法规定了书法、物法、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录其中证据。

7.在证据今后难以取得或者可能灭失的情况下，需要及时采取证据证据保全措施。

第八章民事诉讼中的证明

证明对象主要事实经验法则诉讼上自认主张责任证明责任证明责任的分配证明责任的倒置立法推定司法推定证明标准举证期限证据交换新证据证据失权质证自由心证

重点回顾

1.诉讼中的证明过程包括证明对象的确定、证明责任的分配、证据的提供、证据调查、确立证明标准、运用证据认定案件事实等环节和步骤。

2.民事诉讼中的证明对象，一般指当事人主张的、存在争议的、对法院作出实体判决或处理程序问题有重要意义的事实。

3.证明责任的本质是事实真伪不明所引起的败诉风险，证明责任的风险是事实真伪不明时引导法院作出裁判，即哪一方当事人负证明责任，便将不利的裁判的后果判归该方当事人承担。

4.我国宜采用法律要件分类说作为分配证明责任的学说。

我国民事诉讼中，分配证明责任的一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。

5.提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要。

这一责任与证明责任既有联系又有区别。

证明责任是固定的责任，在诉讼过程中不会发生转移；提供证据的责任是动态的责任，会随着法官心证的变化而转移。

6.证明标准，指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。

民事诉讼通常的证明标准是高度盖然性，即法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成了事实极有可能或非常可能如此的判断。

思考题

1.为什么诉讼中的自认具有免于证明的效力？

2.试述预决事实不必证明的原理及其使用。

3.为什么说证明责任的规则主要是裁判规则？

4.民事诉讼中依据怎样的原则分配证明责任？

5.为什么民事诉讼应当实行高度盖然性的证明标准？

6.为什么要实行举证期限制度？