德国调解制度新发展评析.docx

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德国调解制度新发展评析

​德国调解制度新发展评析

在德国，调解制度的发展经历了一个漫长而艰辛的过程。

近年来，欧洲一体化和经济全球化给予德国的法律改革新的推动力。

为了促进调解在民事程序中的植根与发展，德国立法者致力于诉讼程序改革，确立了调解制度的法律框架，并于2012年7月颁布了《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》（以下简称《德国调解法》），由此掀开了纠纷解决模式改革的新篇章。

　　一、《德国调解法》颁布的目的

（一）直接目的：

转化指令

　　2008年5月21日，欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的指令》（以下简称《欧盟调解指令》），旨在促使成员国之间所存在的跨国民商事纠纷得以有效、快捷地解决，通过司法方面的合作，营造与发展区间内安全、自由的交易大市场。

该指令第1条即表明：

目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制，并通过鼓励使用调解以及确保调解与司法程序之间的平衡关系促使纠纷的妥善解决。

（二）现实目的：

统一规则

　　20世纪70年代，德国政府开始倡导发展ADR制度，但并无标志性的发展。

20世纪90年代，英美法系国家掀起的ADR改革浪潮蔓延至德国。

在减轻民事司法负担的目标下，德国开始对多元化纠纷解决机制进行探索与审视，并逐步接受。

1994年6月24日，德国颁布《费用修正法》，通过设置“和解费”鼓励律师尽力促成当事人优先使用ADR解决纠纷；2000年《法庭外争议解决促进法》的颁布，引入了强制诉前法院外调停；2001年《民事诉讼法实施法》的颁布，增设审前调解程序，在一定程度上修正了《德国民事诉讼法》的规定；2002年《德国诉讼法改革法》的颁布，在民事诉讼中引入强制审前和解辩论，促使双方当事人达成和解。

立法的肯定与潮流的发展推动德国许多联邦州对调解制度展开因地制宜的试点试验，其中，较为成功的试验如柏林的调解实践、哥廷根的调解法官模式以及巴伐利亚州的“和解法官模式”。

整合调解制度，统一实践规则成为了德国立法者迫在眉睫的任务。

2011年1月12日德国联邦政府公布了《调解法（政府草案）》；同年12月1日德国法律委员会在多次的立法探讨后公布了《调解法（法律委员会建议稿）》，增加了调解员培训与进修的内容。

　　（三）社会解纷文化的转变：

法律发展多元化的要求

　　权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。

耶林的这一思想深深地烙印在德国民众的法律意识中，成就了德国的冲突解决文化。

为权利而斗争是尊重权利的表现。

为了保障权利，权利者应有积极的争取活动，从双方的协商到中立调解方的介入，从仲裁的运用到诉诸审判，这些都是为权利而斗争的方式。

　　（四）经济目标：

提高效率，减少法院预算

　　德国民事司法体制中较高的诉讼量决定了减负与分流的必要性。

此外，通过多元化的纠纷解决机制，法院可以过滤一部分争议案件，最终提高诉讼效率；同时其本身也隐含通过法院减负，并在保证有效司法的前提下节省国家开支的目的，减少法院预算。

　　二、《德国调解法》的关键特征

（一）调解的界定与法院的司法角色

　　《德国调解法》规定，调解是当事人借助一个或多个调解员的帮助以自愿和自我负责的方式旨在和好一致地解决他们之间的争议所实施的保密的框架程序，即调解是秘密性和框架性的程序。

　　替代性纠纷解决方式的发展进程中法院的作用不仅限于通过裁决定纷止争，在确定处于争议中的法律关系，保障民众合法权益的道路上，法院可以扮演引航灯、指路人的角色，为当事人提供交涉的场所与规范。

《德国民事诉讼法》第278条明确要求法官“应该在诉讼的各阶段努力在当事人之间进行调解。

”所以，将调解理念贯穿于审判程序的始终已成为德国民事诉讼法的一个基本原则。

在案件进入诉讼程序后，法院有义务为当事人运用调解程序创造条件。

（二）调解员的基本职责

　　1.调解员的选任

　　《德国调解法》规定，调解员是引领双方当事人进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。

调解前由本案当事人自主选任调解员，调解员可能是律师、司法人员或注册会计师，同样也可能是社会心理专家成员，他们遵循着保护各方当事人利益的标准和程序。

《德国调解法》直接排除审判法官主持的调解，而由法庭外中立第三方在协议的基础上进行调解，以此避免审判法官陷入伦理困境，引发角色冲突。

　　2.调解员的责任与义务

　　与仲裁员或者法官不同的是，调解员并不作出决定。

相反，调解员的功能在于协助当事人之间理解各自的观点，缩小他们之间的差距，努力促成符合双方意愿协议的达成。

（1）披露与核实义务。

如果当事人要求，调解员有义务将专业背景、培训情况及其调解领域的经验告知当事人。

而对于影响调解独立性与中立性的一切事项，调解员应当主动向当事人披露；只有在当事人都明确表示同意之时，该调解员方能从事本案的调解工作。

调解员的调解权源自当事人的合意授权，因此，调解员在调解之初应向当事人核实并确保当事人确已理解调解程序的原则和进程，并自愿参加调解。

（2）平等对待义务。

作为当事人共同选任的纠纷解决者，调解员有义务平等对待所有的当事人，并以当事人的合法权益为调解指南：

在促进当事人沟通交流时，确保当事人以适当、公平的方式涉入调解；为减少紧张感、避免僵局或促进实质性成果的取得，在各方当事人都同意的情况下，采用与当事人一对一的谈话形式；第三人申请参与调解程序时，必须征得所有当事人的明确同意，方可允许，由此排除律师及代理人自动介入调解的权利。

　　（3）告知与晓谕义务。

调解若达成一致，调解员有义务向当事人晓谕：

当事人是在明确案情的情形下达成协议，而且已经理解协议内容；如果当事人未延请专业咨询人员，可以在必要的情况下延请外面的咨询人员对协议进行审查。

即使如此，我们并不能假设当事人对于调解协议内容具有完全的法律意义上的认知度。

为了使和解发挥其应有之法律效力，调解员也应致力于提供相关之法律上的判断与评价。

经当事人一致同意，调解员可以通过总协议的形式记录所达成的一致。

　　（4）调解程序的终结。

当事人在所有阶段都保持完全自由的决定权。

所以，作为调解的绝对主体，当事人可以在任何时间终结调解。

此外，调解员也可以终结程序，特别是当他认为不能期待进行自我负责的沟通或者当事人达成一致无望时。

　　3.调解员的活动限制

　　调解前在同一案件中为一方当事人从事过活动的人，不得担任调解员。

调解员也不得在调解中和调解后在同一案件中为一方当事人从事活动。

　　与调解前在同一案件中为一方当事人从事活动的人处于同一职业活动团体或者办公团体的其他人员也不得担任调解员。

该其他人员也不得在调解中或调解后在同一案件中为一方当事人从事活动。

但如果相关当事人在本案中获得详尽的信息后表示同意，并且不违背司法利益，则可不受此限。

　　4.调解员的保密义务

　　调解员和实施调解相关的人员负有保密义务，这一义务涉及他们在实施活动过程中所获悉的一切信息。

调解员应当将其保密义务的范围告知当事人。

　　《德国民事诉讼法》第383条第1款规定，因职务、身份或职业而知悉一定事实的人享有拒绝作证权。

调解员的身份特殊，应享有拒绝作证权，才能保证调解员保密义务的履行，这也是保障德国法的安定性和确定性的应有之义。

　　（三）调解员的培训与进修

　　《德国调解法》规定，只有完成德国联邦司法部所规定的调解员培训内容，才可以使用“认证调解员”称号，并持证参与调解工作。

　　认证调解员应本着自我负责的精神，通过适当培训和定期进修确保自身掌握理论知识与实践经验，以便能以适当的方式引导当事人进行调解。

而适当培训的主要内容应包括：

（1）调解的基础知识、有关调解进程和框架条件的知识；

（2）谈判与沟通技巧；（3）冲突解决与管理能力；（4）调解法知识以及法律在调解中扮演的角色；（5）实践训练、角色模拟和监督管理。

如果认证调解员没有参与法定的专业培训课程，则会被剥夺称号。

　　由此可见，德国的调解培训比普通法国家的大多数培训更注重理论性，调解培训的厚重的理论性特征，不仅反映了大陆法系国家法律家的思维，也预示了其在教育和培训方面带有鲜明的文化特色。

　　（四）诉讼时效及调解协议的效力与执行

　　《德国民事诉讼施行法》规定调解的期限为3个月，调解期间诉讼时效中断；2002年生效的《德国民法典》第203条规定，当双方开始就某些请求协商时，诉讼时效中断，直到一方或另一方拒绝协商。

《德国调解法》并没有明文规定调解对诉讼时效的影响，但是可以援引此项规定。

　　调解最终达成的协议区别于由法官在审判中所作出的有约束力的判决，但调解协议也具有严肃的法律效力，如《德国民事诉讼法》规定，当事人通过调解达成协议，一方不履行协议的，另一方可以申请直接强制执行，这意味着调解协议具有与法院判决同等的效力。

　　三、《德国调解法》的评析

　　显而易见的是，《德国调解法》的颁布第一次确立了调解制度的法律框架，极大地提高了民事调解在德国司法的地位。

但该法规定较为简略，制度的构建仍在初期，因此相关规定较为原则化，立法者的意图在于确定调解的制度化与法律化，促进调解在德国的植根与发展。

（一）制度优势

　　1.强化当事人的自主性

　　《德国调解法》规定不论是调解的开始、结束，还是调解的过程、协议的达成都是以双方当事人的自愿为基础，充分实现当事人自治，使社会成员在实现法律正义的途径中发挥更大的自主性。

而当事人在这个自我决定的平台上，可以更清楚地认识自己的需求和利益。

　　2.减轻法院压力

　　《德国调解法》提出的最低法定标准和要求，并不限制调解的灵活性。

针对法院案件云集导致诉讼延迟严重化的问题，调解作为一种灵活和广泛应用的纠纷解决机制，不但可以避免诉讼拖延和耗费过大等问题，使民事司法系统趋于快速、廉价，还可以有效减轻法院的负担，缓解法院系统的紧张状况，使法院能够集中精力处理真正需要通过诉讼方式解决的纠纷。

　　3.当事人对结果接受程度高

　　德国司法改革的目标之一是提高当事人和其他所有人对民事司法和法治的信心和满意度，而调解这种灵活的纠纷解决方式，它的目标在于寻求面向未来的解决方式，减少当事人之间的对抗，使当事人得以继续合作。

面向未来的角度不仅能够取得解决纠纷与维持双方友好关系的双赢成果，还可提升双方当事人的满意值，促使合作方法增值。

对那些因长期性、综合性社会关系发生的纠纷（如家事纠纷），以及有着保守个人隐私和商业秘密需要的案件而言，由于调解具有面向未来的特性，因而更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议。

　　4.促进欧盟各成员国的交流与发展

　　欧盟在区间经济发展的动力下致力于促进ADR的运用，特别是调解。

《德国调解法》的颁布不仅可以鼓励国内调解机制的发展，也能促进跨境纠纷调解的使用，提高效率。

调解机制在欧盟区间的便利利用，为欧洲经济的飞速发展进一步扫清法制上的障碍，有利于欧盟各成员国之间的交流与发展，能够更好的实现欧洲的一体化。

（二）不足之处

　　1.存在进一步拖延司法程序的风险

　　调解的灵活性被认为不可避免地存在着潜在的缺点，如当双方当事人的协议解决失败时，就可能走向对抗的诉讼。

特别是当存在未来合作领域时，调解的开始（如选择恰当的人充当调解员，就程序达成一致等）就会进一步拖延纠纷的解决，并且无法获得预期中的增值。

此外，在调解辩论中增值解决方案的寻找可能无法为双方打开新的解决路径，反而增加了复杂性。

即使纠纷得到暂时处理，所达成的复杂调解协议也可能引发新的法律争端，导致原始纠纷的再次重演。

　　2.调解费用加重法律成本

　　德国低水平的诉讼收费、诉讼费用保险制度和法律援助制度的完善，使得当事人的诉讼成本较为低廉。

然而，调解成功所需的费用极有可能高于诉讼成本。

《德国调解法》将调解制度纳入司法体制，并提供法律援助等司法服务，有助于德国的弱势群体减轻调解的费用压力，但此举必然加重国家的司法成本。

　　3.缺乏调解保密性的保障机制

　　如果不能保证调解程序的保密性，当事人可能会在其后的仲裁或诉讼中承担不利的风险，进而大大降低当事人选择调解的几率。

《德国调解法》明确规定了调解员和实施调解相关的人员负有保密义务，但是却忽视了保密义务的程序保障机制问题，对于违反保密义务的调解员和相关人员，缺乏程序性的惩罚措施。

　　4.在保证调解人的质量方面存在困难

　　调解员的职业模式和薪资报酬，对调解程序的有效开展及调解机制的发展成熟具有重大意义。

《德国调解法》对调解员缺乏一个明确的职业描述，而且实践中许多调解员并非专职调解员，而是在从事律师、注册会计师、心理咨询师等基本职业之余，参与调解工作。

从事调解工作人员的职业背景如此不同与复杂，加之调解工作本身的精细化要求，对“认证调解员”培训、进修标准的设定必将是一个难题，更无法完全保证调解员的质量，调解的质量也就不得而知了。

　　5.调解协议的执行问题有待具体化

　　欧盟为了促进区域经济的一体化，作出统一调解机制的指令，该指令规定各成员国应确保纠纷各方当事人有权请求赋予基于调解而形成的书面协议内容强制执行力。

《德国调解法》在调解协议执行问题上直接援引《德国民事诉讼法》的规定，没有涉及跨境调解协议的执行，而在国际背景下跨境调解协议的执行问题，是各国需要进一步研究的难点。

来源：

人民法院报