中若干争议问题之思考上发展与协调.docx

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中若干争议问题之思考上发展与协调

公

司诉讼

理由

是什么？

民事审监程序修改过程中若干争议问题之思考上

　　提要:

民事审判监督程序的修改，面临着在不同的甚至相互冲突的可选方案中加以协调和取舍的难题。

实体性再审事由虽然存在认定上的一定难度，但在我国仍有继续规定的必要;将申请再审的管辖法院上提一级未必是最好的立法选择，指定再审的程序则存在一定缺陷;申请再审的期限应区分为较短的一般期间和较长的特别期间;案外人申请再审的制度很有必要，但具体规则的设计仍有必要再作完善。

　　2007年10月28日，十届全国人大常委会第30次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改决定》），主要就审判监督程序和执行程序进行了完善。

就审判监督程序的修改来说，其主要目的在于解决当事人和社会公众反映强烈的“申诉难”、“申请再审难”问题，但修改的内容仍然是粗线条的，对于司法实践中遇到的很多突出问题，《修改决定》并没有涉及。

因此，为了更好地保障当事人申请再审的权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，最高人民法院于2008年11月25日下发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》），并已自2008年12月1日起施行。

本次审判监督程序的立法修改及其司法解释的制定，在理念指导、制度构建以及具体条款的设计等诸多方面，均面临着在不同的甚至相互冲突的可选方案中加以协调和取舍的难题。

《修改决定》和《解释》的某些内容，确实体现了如何平衡相关方案的良苦用心，有些内容则在很大程度上表现出对我国司法现状和现实国情的回应和无奈。

总体而言，我们认为，本次审判监督程序之修改的积极意义不容否认，[1]但在某些方面确有进一步斟酌或完善的必要。

　　一、申请再审之事由—实体性事由与程序性事由之论争

　　维护生效裁判的既判力和终局性与启动再审程序以纠正可能存在错误的裁判之间如何平衡，最突出的体现就在于如何设定申请再审的事由。

“一般而言，允许提起再审的事由越多、对适用再审事由的掌握越是宽泛，则既判力的作用越是受限制，确定判决的终局性也越显得微弱。

……总的来说，在西欧法律文化传统之下，不同法系或不同国家的民事再审制度尽管规定及掌握的再审事由范围有宽有窄，但在具有维护判决既判力及终局性的明确意识并对再审事由施以不同程度的限制这一点上却是共通的。

”[2]而从各国的规定来看，对再审事由的限制又具体表现为如何取舍和设定实体性事由和程序性事由。

就程序性事由的设定而言，主要应考虑该违反程序的行为是否达到违背基本的程序公正价值从而有必要允许当事人据此挑战既判力的严重程度;而就实体性再审事由的设定来说，则主要应考虑该事由是否足以造成实体的裁判不公并且在实务中该事由是否具有可操作性和明确性，从而不致产生认识上的分歧和对立。

　　关于我国民事诉讼法（下文一般简称“民诉法”）中申请再审的事由问题，无论是在民诉法修改之前还是修改之后，均是理论界和实务部门探讨审判监督程序时涉及最多的话题。

具体而言，在修改前的第179条所规定的5项申请再审的事由中，除了“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”这项事由较易认定外，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”乃是一项兼具程序性和实体性且认定起来极欠确定性的事由，而其他3项则是同样具有极大弹性、在实务中不容易准确认定的实体性事由，由此也就造成了在再审实践中当事人和法院依据同样的条款却往往得出不同的认识和结论、当事人进而不断申请再审或申诉上访而法院则认为其在无休止地无理缠讼的尴尬处境。

故此，早在本次民诉法修改之前，针对如何细化再审事由，特别是如何突出程序性事由的独立地位以及如何使实体性事由更具有可操作性（或者说如何将实体性事由形式化而使其像程序性事由一样容易认定），民事诉讼理论界和实务部门已进行了广泛的探讨。

[3]修改后的第179条分两款共计15种情形对再审事由进行了细化和列举，从而在一定程度上实现了从主观标准向客观标准的转变、从实体性标准向程序性标准的转变、从概括性标准向具体性标准的转变。

[4]较之修改前的规定，修改后的很多事由显然更具有可操作性，便于当事人之再审申请权的行使，也利于法院的审查和准确认定，从而可以减少申请再审的随意性。

特别是一些程序性再审事由的设定，一改过去程序附属于实体、程序问题不能单独作为再审理由的立法与实践，更加强调了程序法定原则和程序正当性原理，对于规范法官的审判行为，促使其遵守法定程序具有重要意义，这一点也被认为是此次修改的重要特点和一大亮点。

但由于种种原因，法定事由中一些关键词如“新的证据”、“基本事实”、“对审理案件需要的证据”、“适用法律确有错误”、“管辖错误”、“剥夺当事人辩论权利”等，在司法实践中如何把握，仍然存在争议和歧义。

为此，从进-步增强可操作性角度出发，《解释》用9个条文（第10-18条）对再审事由中一些认识模糊的文字作了进一步明确，以求避免出现当事人与法院判断再审事由以及“错案”标准上的偏差。

尽管如此，诉讼实践中如何准确地对这些在内涵和外延上均具有一定模糊性的概念进行合理地解释仍将是一个复杂的问题，而且新的再审事由之规定以及《解释》对部分再审事由的进一步界定也并非是无可挑剔的，但限于篇幅，本文不打算针对每一项再审事由逐一地进行细致的分析，而仅就以下两个问题略作讨论。

（一）实体性再审事由应否废除

　　无论在此次修改之前还是之后，理论上均有很多人主张应当抛弃实体性再审事由或者将有关实体性再审事由完全形式化。

本次修改在增加了一些纯粹的程序性再审事由的同时，对原来的实体性事由并没有抛弃，其中有些是直接加以保留（如“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”），有些则是在表述上加以改动（如“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，另外也增加了一些将实体性事由形式化的情形（如“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”）。

对于修改后的规定，有学者认为，将实体性事项列人再审事由是民诉法修改的一个失误，其理由在于，对实体性事项在再审之前是无法作先入为主式的认定的，再审的功能应当定位于恢复裁判的公信力，而不是所谓的“纠错”，且德、日等国民诉法均将再审事由限定为形式上的瑕疵而不是实质上的“错误”。

[5]我们认为，这种观点虽有一定道理，且在特定的制度框架和法律文化环境之下确实有其科学性，但就我国目前的情况而言，抛弃实体性的再审事由（如证据不足、事实认定错误、适用法律错误等），完全否定再审程序的“纠错”功能，似乎并不是一种切合实际的合理选择。

　　首先，基于中外法律和社会环境的差异，我国的民事再审事由之设定仍有必要秉承有限“纠错”的功能。

换句话说，德、日等国规定的再审事由之所以主要指向诉讼的形式问题而一般不涉及事实认定与法律适用之实质问题，乃是因为它们具有特定的制度基础和法律文化基础，而我国目前并不充分具备这些基础条件，具体包括：

（1）形成了由精英法官组成的法官共同体，他们有着相同的或类似的法律教育背景，受到了良好的法律教育，具有丰富的法律知识和实践经验，审理案件时基本上能够做到“相同情况，相同对待”。

（2）法官对职业道德具有高度的认同感，他们十分珍惜自己的法官职业生涯和职业荣誉，会小心谨慎、恪尽职守地履行审判职责，而绝少有枉法裁判行为的发生。

[6]（3）三审终审制之审级制度的设计以及作为“法律审”的第三审程序的有效运作，可以最大限度地保证法律适用的准确性。

（4）既判力观念深入人心，司法裁判具有极大的权威性和公信力。

即使是在对法律条款本身的涵义有分歧且有两种以上认识时，无论法官根据哪种理解作出（裁判）结论，当事人仍然会接受裁判的终局性与既判力;或者在认定案件事实时，即使由于确实无法查清事实而需要运用举证责任规则或优势证据规则作出认定时，当事人通常也会接受这种认定及据此所作裁判的既判力。

在我国，由于并不充分具备上述制度基础和法律文化基础，因而如果绝对地排除实体性的再审事由，可能会具有很大的危险性，即一些生效裁判很可能与实现实体公正、保护当事人的实体权利这一民事诉讼之根本目的相违背，并可能会进一步加重社会公众对司法不信任的程度。

　　其次，从我国过去的司法实践来看，因当事人申请而进人再审程序的案件主要是基于事实认定和法律适用方面的事由。

据江苏省高级法院的一项调查，在2001年至2002年间由南京、无锡、徐州、连云港4市中级法院审结的262件非抗诉民商事再审案件中，实体性再审事由占了绝大部分。

其中，以新证据为由启动再审的16件，所占比例为6.11%;以认定事实的主要证据不足为由启动再审的155件，占59.16%;以适用法律错误为由启动再审的55件，占20.99%;以程序违法为由启动再审的15件，占5.73%;对民事调解书启动再审的13件，占4.96%;法院依职权启动再审的8件，占3.05%[7]有学者对全国审判监督案件再审事由随机抽样统计的结果以及对湖北省高级法院与东莞市中级法院民事再审事由抽样统计的结果也表明，法院审理的再审案件中，“新的证据”、“原裁判认定事实的主要证据不足”、“适用法律错误”这些实体性事由所占比例也处于绝对优势，而单纯的程序性事由和法官贪污腐败、徇私枉法之事由所占比例则较小。

[8]因此，民事再审实践的现状也意味着，如果只规定形式化的再审事由，而废弃实体性再审事由，当事人和社会公众恐怕是难以接受的。

　　最后，实体性事由在多数情况下并非是不可认识的。

对于实体性再审事由的审查、认定，有时确实存在一定模糊性，甚至出现“公说公有理、婆说婆有理”的尴尬境地，但却不能据此认为实体性事由都是不可认识的，或者说案件事实的认定、法律的适用没有“对”与“错”的区别。

事实上，在多数情况下，案件的事实认定是否准确、证据是否充分、法律适用是否正确，对于受过良好法律教育、具有相关司法实践经验的法官来说，仍然可以得出大致相同的判断。

例如，对于“适用法律确有错误”这一再审事由，很多人持反对意见，那么，适用法律是否错误，难道真的就是绝对不能把握和认识的难题吗?

我们认为，除了少数可能存在“模糊地带”之情形外，多数情况下应该是可以认知的。

至少《解释》第13条所列举的下列情形，在认定时并不存在很大的困难：

“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：

（一）适用的法律与案件性质明显不符的;

（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;（三）适用已经失效或尚未施行的法律的;（四）违反法律溯及力规定的;（五）违反法律适用规则的;（六）明显违背立法本意的。

”特别是在我国没有确立作为“法律审”之第三审程序的情况下，这一再审事由的设定更显得具有必要性。

[9]

　　因此，《修改决定》和《解释》对再审事由的规定虽然还存在需要完善之处，但其所进行的具体化和列举式的努力应当加以肯定，这些事由既区别于修改前主要是具有极大弹性的实体性事由之规定，也不同于德、日等国将其限定为程序性事由和形式化的实体事由之规定。

应当说，这种努力是在考察我国现实国情的条件下，已经较为充分地斟酌了对程序性事由和实体性事由如何进行取舍的平衡问题。

可以预见的是，如果废弃实体性再审事由，涉诉信访的压力将会更大，[10]而法院和其他机关对于这些信访行为又不能置之不理，其对涉诉信访的审查处理在很多情况下仍然会动摇生效裁判的既判力。

这样一来，与其通过非诉讼性的信访渠道解决争议，使司法权威遭受极大的挑战，[11]还不如尽量将当事人的合理诉求纳入诉讼管道，通过制度化的再审程序予以解决。

所以，就我国而言，再审事由的设定，关键并不是要排除实体性事由，而应是如何使实体性事由在实践中容易得到判断和认定。

将来在全面修订民诉法时，实有必要在这一点上继续努力。

同时应通过合理规定申请再审的期限和向检察院申诉的期限、确立再审的补充性原则、限制申请再审的次数等方面的配套规定，在保障当事人再审诉权的同时，逐渐树立起当事人和社会公众对生效裁判之既判力和司法终局性原则的应有尊重。

（二）程序性兜底条款有无必要

　　修改后的第179条第2款中规定，具有“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”之事由时，人民法院应当进行再审，那么，这一再审事由与第1款中所规定的一些违反法定程序的再审事由（例如“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”）之间是什么关系?

从条文的表述和逻辑来看，其区别似乎在于：

只要存在第1款中规定的违反法定程序的情形时，就应当进行再审，而不论该情形是否“影响案件正确判决、裁定”，而其他违反法定程序的行为，只有达到“影响案件正确判决、裁定”的程度时，才能够申请再审。

[12]但若进一步分析，则可发现第2款中规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”这一再审事由，其实是没有必要的，理由在于：

第一，这是一项弹性极大、不易操作的再审事由，被认为是一种“口袋性”的事由，适用过程中必然随意性较大。

第二，如果是严重违反法定程序的行为，达到了应当据此否定生效判决之既判力的程度，则应当直接纳入该条的第1款之中（事实上该条第1款已经作了较为详细的列举）;如果并非是严重违反法定程序的行为，则显然不应当据此否定生效判决的既判力和终局性。

第三，所谓“影响案件正确判决、裁定”，其含义无非是指案件在实体裁判上可能存在错误，而该条第1款对实体方面的再审事由（包括事实认定、法律适用等）已经作了详细的规定，故“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”这一再审事由的设定，实属没有必要的重复，即使删除这一再审事由，当事人的实体权利依照该条第1款的规定也完全能够得到保障。

[13]

　　二、管辖法院—上一级法院、原审法院与其他法院之选择

（一）再审申请之管辖法院

　　对于再审申请的管辖法院，《民诉法》修改后的第178条规定：

“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

”因此，删除了原条款中可以向原审法院申请再审的规定。

理由在于：

一是在当前的司法环境下，当事人对作出生效裁判的原审法院普遍缺乏信任，对由其审查再审案件的公正性存在疑虑;二是因受原审法院法官之间的人情关系、可能存在的先入为主以及其他因素的影响，由原审法院受理、审查当事人的再审申请并决定是否裁定再审，实践中存在一定障碍;三是原来的可向原审法院或上一级法院申请再审的规定在审判实践中造成了一定的管辖混乱状况，如上下级法院之间在处理再审申请时相互推诿而引起当事人不满;当事人多头申诉、法院重复审查，造成司法资源的浪费等。

故在本次修改的调研中，主流意见是将申请再审管辖权上提一级，取消原审法院的管辖权。

[14]

　　尽管将再审申请的管辖法院上提一级符合当事人和社会大众的整体愿望，有助于提升人们对审判监督程序的信赖感，但这样的修改并非是没有问题的。

首先，在很多情况下它可能并不符合诉讼的便利性原则，会明显增加诉讼成本。

因为，申请再审的案件由原审法院管辖时，便于对诉讼资料的利用，也便于当事人进行诉讼。

其次，它与再审之诉的性质有可能发生冲突。

因为，再审在性质上是一种对于具有法定情形的生效裁判再次进行审判的特殊的救济程序，并非上诉和移送的问题。

最后，这样的规定会使大量的申请再审案件涌向高级法院和最高法院，对其在工作负担上造成难以承受之重。

[15]正因为如此，在修正草案的讨论过程中，有学者认为“应当根据不同的再审事由和审查程序来决定是否赋予再审申请以移审的效果”，[16]有学者则主张可规定由原审法院管辖并赋予当事人对原审法院所作的是否再审的裁定以上诉权予以平衡。

[17]还有人从实证分析的角度，认为原则上申请再审案件应由原审法院审查，例外情形则由上一级法院审查。

[18]而从最高人民法院的态度来看，早期曾倾向于主张申请再审案件由原审法院管辖为主，[19]后来改为建议建立“以作出生效裁判的上一级人民法院管辖为主，以原审人民法院管辖为辅的申请再审管辖制度”，[20]最后，在一切围绕解决“申诉难”这一主要修法目的之大背景下，只能接受再审申请全部由上一级法院管辖的意见。

　　相比较而言，对于再审申请的管辖法院，大陆法系国家和地区一般均规定由作出生效判决的法院专属管辖。

那么，域外为何会规定由作出生效判决的法院专属管辖，而不是像我国这样规定由其上一级法院管辖呢?

据我们理解，可能是基于以下理由：

（1）审理的便利性，即由原审法院管辖再审案件，便于诉讼卷宗的调阅、便于当事人进行诉讼。

（2）域外规定的再审事由较为清晰，可操作性较强，故由原审法院进行再审同样容易把握和认定。

（3）其司法具有很高的权威性和公信力，无论是下级法院还是上级法院的判决，其既判力都易于得到当事人的尊重。

（4）再审之诉是一种非常的救济程序，而不是正常的审级制度，不是审级制度的制约问题，故对其管辖法院不需要提级。

（5）法院之间存在事务管辖（类似于我国的级别管辖）和职能管辖（即有的法院的审判职能在于一审，而有的法院的审判职能在于二审或三审）的分工，由原审法院管辖再审案件也是出于维护事务管辖和职能管辖制度的需要。

　　基于以上讨论，我们认为，域外由原审法院专属管辖再审之诉的规定并不适合于我国国情，但修改后的“向上一级法院申请再审”的僵硬规定也未必十分合理。

相对而言，“可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审”的原有规定，由于赋予了再审申请人选择管辖法院的权利，更体现了对当事人程序选择权的尊重，其实可以说是一种更好的立法选择。

[21]至于实践中出现的诸如上下级法院之间相互推诿、当事人重复申请再审等问题，则完全可以通过规则的细化来予以防止和规制。

例如可规定当事人只能在原审法院与上一级法院中选择其一申请再审、受理再审申请的法院应当依法自己进行审查、当事人分别向上下级法院申请再审时应由上一级法院管辖等。

（二）再审审理之管辖法院

　　对于具体进行再审的法院，修改后的第181条第2款规定：

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。

最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

”这一规定表明：

（1）具体进行再审的法院与对再审申请予以审查、处理的法院不一定是同一法院。

（2）只有最高人民法院、高级人民法院才有权将案件交其他法院或原审法院再审，受理再审申请的中级法院，对于具体进行再审的法院没有自由裁量的权力。

按照第178条的立法意图，再审案件的实际审理应当由受理再审申请的法院承办为宜，但第181条第2款却规定最高人民法院、高级人民法院可将案件交下级法院或原审法院审理，这样安排的主要原因在于，立法部门考虑到再审申请管辖制度上的变化使中级以上法院，尤其是高级人民法院和最高人民法院面临很大的案件压力，超出了高级法院和最高法院人力物力所能承受的限度，[22]而在短期内对司法体制和法院结构进行大的调整也不现实，故为避免上一级法院难以承受案件的再审，形成案件的堆积并因此而产生新的“申诉难”、“申请再审难”现象，立法部门最终决定采取从上级法院分流一部分再审案件给下级法院的方式，以减轻最高人民法院和高级人民法院承担再审工作所面临的困难。

[23]可见，最高人民法院、高级人民法院可以将案件交下级法院或原审法院再审的规定，主要是基于对我国审判机构现状的考量，是对第178条之规定与目前申请再审案件的现状以及审判机构现状之间矛盾的妥协与折衷。

[24]

　　关于最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件可以由本院再审或者交其他法院或原审法院再审的规定，在实际操作中必将涉及以哪种审理途径为原则或者说应优先考虑哪种审理途径的问题。

从第181条第2款表述的顺序来看，似乎是以上级法院提审为原则，上级法院将案件交其他法院再审次之，最后再考虑交原审法院再审，但并不能当然地得出此种结论。

从《解释》第27-29条的规定来看，虽明确确立了一般应当由上一级法院自行再审这一原则，以体现本次修订民诉法的意图，但对于交其他法院再审与交原审法院再审之间应当优先适用哪种途径的问题，在《解释》的起草及征求意见过程中，则存在较大分歧。

最高人民法院经研究后认为，交其他法院再审与交原审法院再审各有自己的优势，故《解释》最终并没有确立应优先考虑将案件交其他法院审理、最后考虑交原审法院审理的规则，而只是就指定其他法院再审时需考虑的因素以及不得指令原审法院再审的情形作出了规定，[25]即在第28条规定：

“上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。

需要指定再审的，应当考虑便利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。

接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第186条第1款规定的程序审理。

”第29条则规定：

“有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：

（一）原审人民法院对该案无管辖权的;

（二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的;（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的;（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。

”

　　值得思考的一个问题是，指定其他法院再审在程序上是否存在理论上的障碍?

根据民诉法第181条的规定，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以指定其他法院再审，但立法上并没有规定应如何协调和处理再审法院的裁判与原审法院的裁判之间的关系。

换句话说，按照审判监督程序决定再审的案件，原生效裁判只是被裁定中止执行，[26]在再审裁判作出之前，其法律效力仍然存在，而从诉讼理论上讲，对于原生效裁判的撤销、变更或者维持，只能由上级法院或者原审法院进行，同级的法院之间无法享有此种权限，否则即会与审判独立等基本诉讼法理相违背;但依照上述条款的规定，如果最高人民法院、高级人民法院将其裁定再审的案件交其他法院再审，该法院应当是作出生效裁判的原审法院的同级法院，[27]这样一来，再审法院的裁判与原审法院的裁判之间就会出现难以协调的困境，即一方面再审法院的裁判必须对如何处理原审法院的裁判作出判断，另一方面现行法律又没有赋予同级的法院可以改变、撤销其他法院的生效裁判的权力。

即使在实际操作中认可进行再审的同级法院可以撤销原审法院的裁判，[28]但在诉讼理论上却无法做到自圆其说，因为同级法院之间并不具有“审判监督”或“审级监督”的功能，在原审法院的裁判未被决定再审的上级法院依法撤销时，显然无法得出进行再审的同级法院的审查与判断将会比原审法院的判断更权威的结论。

由此观之，上述条款中关于最高人民法院、高级人民法院可以将其裁定再审的案件交其他人民法院再审的规定，可以说是一种有欠深思熟虑且缺少相关配套规定的立法败笔。

其实，如果认为确有必要保留指定再审的规定，则以下配套规定是必不可少的，即最高人民法院、高级人民法院在指定其他法院再审时，应当同时裁定撤销原判决、裁定或调解书。

　　另需注意的是，在指定其他法院再审时，《解释》第38条关于“发回重审”的规定如何适用可能也是存在问题的。

《解释》第38条规定：

“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。

但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

”如果当事人申请再审的裁判是二审裁判并且上级法院采取指定再审的方式处理，则根据《解释》第28条和《民诉法》第186条的规定，受指定的法院应适用二审程序审理。

在此情况下，受指定的法院能否依据《解释》第38条的规定裁定撤销原判，发回重审?

如果允许的话，那么此处的“撤销原判决，发回重审”是指撤销原二审法院的判决，发回其重审?

还是指撤销原一、二审判决，发回原一审法院重审?

或者包括这两种情形?

所有这些问题，仅从《解释》第38条的规定来看均不得而知。

因此，就指定再审的情形而言，对该条中“发回重审”的规定实有必要作出进一步的解释和界定。