第三节中央立法与地方立法.docx

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第三节中央立法与地方立法

第三节-中央立法与地方立法

第三节中央立法权与地方立法权

在立法权限的划分体制中，中央与地方的立法权限通常是一国宪政制度中的重要内容，这种划分体制往往与国家结构形式的关系更为密切一些。

从现代世界各国的立法体制来看，不论是复合制国家还是单一制国家，都比较注重中央与地方立法权力的划分，并成为各国立法体制的核心内容。

这里仅探讨我国中央立法权与地方立法权的划分情况。

一、我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展

我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展经历了四个阶段。

第一阶段：

中华人民共和国成立至1954年宪法制定。

这个阶段是我国初步建立了中央与地方的两级立法体制。

根据1949年中国人民政治协商会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，并规定在全国政协闭会期间，中央人民政府委员会是行使国家政权的最高机关，制定并解释国家法律，颁布法令，并监督其执行；废除或修改政务院与国家法律、法令相抵触的决议与命令；规定国家的施政方针。

在《共同纲领》中并没有规定行政机关的立

两次授予的立法权，并未在1978年宪法中得到确认。

1979年全国人大制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织》把立法权开始下放至省级人民代表大会。

该法第6条规定：

“省、自治区、直辖市的人民代表大会可以根据行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会委员会和国务院备案。

”其第27条中同样规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定地方性法规的权力。

我国中央与地方的立法权力合理配置已提上了历史日程。

第四个阶段：

1982年宪法的制定至现在。

这个阶段，我国中央与地方立法体制完全建立。

根据我国现行宪法（即1982年宪法）、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大地议事规则、全国人民代表大会常务委员会议事规则以主中华人民共和国《立法法》等的规定，我国现行的中央与地方的立法体制表现如下：

中央立法权有全国人民代表大会基本法律的立法权；全国人民代表大会常委会法律（除基本法律以外的其他法律）的立法权；国务院的行政法规立法权；国务院各部委的规章立法权。

地方立法权有省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会的地方性法规立法权；较大市的人民代表大会及其常委会的地方性法规立法权；经济特区所在地省、市的人民代表大会及其常委会的授权的法规立法权；民族自治地方的人民代表大会的自治条例和单行条例的立法权；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的规章的立法权；特别行政区的立法权。

.二、中央与地方立法权力资源优化配置的目标与原则

立法权力资源的配置是指一个国家享有立法权的机关对立法权力资源的分享和安排。

中央和地方立法权力资源的配置是指中央和地方在立法权力资源的分享和安排。

所谓中央和地方立法权力资源优化配置则是指在一个国家里，对中央与地方的立法权力资源的安排最为合理和恰当，能够充分发挥其所分享的立法资源的最大效益。

（一）中央和地方立法权力资源优化配置的目标

中央和地方立法权力资源优化配置的目标是指中央和地方立法权力资源配置的最为合理的安排以及最能发挥立法权力资源功能的中央和地方的立法权力结构。

第一、中央和地方立法权力配置的均衡性。

资源配置结构的均衡性是资源发挥最大化效益的前提。

根据系统结构功能论的观点，系统结构的均衡是系统有效运作的必要条件。

中央和地方立法权力配置的均衡性也就是说，中央和地方的立法权力结构的安排处于均衡状态。

在我国这样单一制的国家结构形式下，地方和中央的关系的处理是国家长治久安、社会稳定的必要性前提，地方和中央的关系当然有多重，其中之一就是中央和地方的立法权力关系。

中央立法的过分集权与地方立法的过分分权都是行不通的。

合理的结构就是各就其位，共同为社会的稳定、国家的富强发挥自己的作用。

第二，中央和地方立法权力配置的协调性。

中央和地方立法权力配置的协调性也就是在国家的立法权力的运行中彼此是协调的、密切配合的，共同维护着我国立法权力的完整性。

中央和地方立法权力配置的协调性主要有三个方面的内涵：

首先是中央和地方各自有自己的立法权限范围，不得越权、侵权。

专属于中央立法的事项地方立法不得染指，应由地方立法处理的事项中央立法不得无故干涉。

其次是中央和地方权力安排的整合性，也就是中央和地方立法权力的总和构成了国家整体的立法权力，没有空隙的立法权力也没有剩余的立法权力；再次，中央和地方的立法权力运用上功能的协调。

地方立法是贯彻实施中央立法的，在其立法时不得违背中央立法与上位法的原则与精神，但又有自己的能动性，还要把中央立法与本地方的实际结合起来，有效发挥中央立法与地方立法的配合作用。

第三，中央和地方立法权力配置的有效性。

中央和地方立法权力配置的有效性也就是说中央立法也好、地方立法也好，资源的安排能够发挥资源的效用。

一个国家立法权力资源的分配，关键是看它能发挥效用，如果分配给某一个机关的立法权力，但是它不能行使，那么这无疑是资源的浪费。

民法上讲法人和自然人的权利能力和行为能力，在资源的配置上也应该讲立法主体的权利能力和行为能力，只有权利能力（宪法或法律赋予立法权）但无行为能力（能实际行使立法权）或者无权利能力但有行为能力都是不行的，只有权利能力与行为能力相结合，才能实现立法权力配置的有效性。

第四，中央和地方立法权力配置实现效益最大化。

效益最大化应是中央和地方立法配置的一个基本目标。

有些立法，如果由中央立法主体来立法的话，它的比较效益（收益与成本之差）和收益率（收益与成本之比例）就不大，它有可能要耗费巨大的立法成本，也有可能不会取得较大的立法收益，如果由地方立法主体来立法的话，它有可能节约立法成本并有可能取得较大的立法收益，也就是它的比较效益是很大的，也就是它的比较效益或收益率都很大，那么从这个法案来说，则是由地方立法为好。

因此中央和地方立法权力配置，也应该注重能够发挥立法权力资源运用的功能，能够实现立法效益最大化。

（二）中央和地方立法权力优化配置的基本原则

我国要实现中央和地方立法权力资源的优化配置，必须在配置时遵循以下一些基本原则：

第一、法制统一原则。

中央和地方的立法权力资源的配置尤其是中央和地方立法权力的运行必须有利于维护社会主义法制统一的原则。

法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。

所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。

就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。

凡是违背宪法者，不能具有法律效力。

其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。

再次，在不同位阶的法律渊源中（如法律和地方性法规之间），在同一位阶的法律渊源中（如地方性法规之间）和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。

第四，不论是中央立法还是地方立法，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。

第二、发挥中央和地方两个积极性的原则。

中央和地方立法权配置的根据是立法所规范的事务的特点，也就是不同立法所规范的对象也不同。

从我国立法实践来看，立法规范的事务或对象按地域适用的范围来讲有全国统一性的事务和具有地方特点的事务。

具有全国统一性的事务是全国应当统一适用同一套规则的事务，例如外交、货币、关税、金融、国家财政、邮政、航空、环境保护等，都是具有全国统一性的事务。

对于这样的事务，只有中央立法予以规范，才能保证在全国适用的规则的统一。

具有地方特点的事务则是各地存在差异，因而需要因地制宜，适用不同规则的事务，如地方税收，市政管理等。

具有地方特点，需因地制宜立法的事务，当由地方立法较为适宜，也才能保证立法符合各地的实际情况。

还有一些事务，由于各地发展的不平衡，在某些地区已发展到需要立法加以规范的程度，但在另一些地方却未发生或者还不需要立法加以规范，全国性的立法难以确立统一的规范，只有允许某些地方先行立法，这也要求既要重视中央立法，也要调动地方立法的积极性。

也只有发挥两个积极性，立法资源的功能才能得以充分发挥。

第三、原则性和灵活性相结合的原则。

中央和地方立法权力的配置要贯彻原则性与灵活性相结合的原则。

我国是一个多民族的国家，经济发展不平衡，民族风俗习惯也不一样。

因此中央立法时要考虑到各少数民族聚住地方对立法的特殊要求，在某些立法方面，允许少数民族地方可以根据自己本地方的实际情况作一些变通规定或补充规定。

另外原则性和灵活性相结合的原则还要求充分考虑因历史发展给某些地方带来的特殊性。

有时这种特殊性可能达到这样的程度，地方不能实施国家统一的法律制度或者要突破国家统一法的有关规定，建立自己的或自成体系的法律制度。

这样的地方国家机关，也就因而需要享有更大的有时甚至与中央立法权相对独立的立法权，这也要求立法权配置在全国统一原则的前提下，对具有历史特殊性的地方，进行灵活处理。

三、我国中央和地方立法权力配置完善的设想

（一）中央和地方立法权力的范围中，应该也规定地方的专属立法权。

有学者认为，根据中央和地方的立法权限的有无与多少及其范围，世界上大致有四种模式，并将我国中央和地方的立法权力模式归结为集权分权模式。

这是比较符合我国的立法实际的。

从立法权力的渊源讲，中央立法权是由宪法法律直接明确规定的。

我国地方的立法权力的渊源有两个方面：

一是由宪法、法律和法规直接予以明确规定的；一是由中央立法主体授予的。

从国家的法律体系中的地位来讲，中央立法为主导的，而地方立法是从属的。

尽管如此地方立法不是可有可无的，无足轻重的，它还是有自己的一定的立法范围的。

我国的《立法法》第8条规定了十项专属中央立法权的事项。

然而对于地方立法只是在第64条对地方性法规规定的事项以及在第73条对地方政府规章的事项做出原则性的规定，却没有具体规定地方的专有立法事项。

世界上有许多国家对中央和地方的专有立法权都有所规定，例如印度在其宪法中就明确规定地方专有立法权的事项59件。

确立地方立法权的专有事项笔者认为有两项原则：

一是该事项是本地方特有的，具有本土性和地域性；二是中央立法不能干预，要么是立法成本大效益低，要么中央立法不能适应地方实际情况，不具操作性和适应性；三是地方立法原则上不违背上位法的原则、精神和规定，维护法制的统一性和中央立法的尊严。

就我国目前的立法实践来讲，地方立法的专有事项可以有如下方面：

1、中央法律规定范围内地方财政的自治权，为地方用途而征的税；2、本地方的文化、教育、卫生事务；3、省政、市政管理事务；4、地方公共秩序与环境保护的事务等。

（二）地方的先行立法权与中央立法的协调。

我国《立法法》第64条规定，除《立法法》第8条规定的事项外（中央立法权的专属事项），其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。

这是我国地方先行立法的基本法律依据。

地方先行立法权的确立在我国确属必要，地方经济、政治、文化等发展的差异性、民族的多样性等国情决定了各地方的立法不可能完全步调一致，在事物的发展的开端又是以地方为特征且有规范的必要时，地方可以先行立法。

在我们国家已有这样的成功的立法实践。

确立地方的先行立法权的事项须遵循以下原则：

其一、不得就属于中央立法的专有事项进行地方的先行立法；其二、国家法律法规对此类事项还未有规范；其三、地方对此类事项的规范确有必要的。

其四、不得违背上位法的原则、精神和规定。

然而地方立法的先行权还应有所限制，即这种权力的行使在什么样的情况下应该终止。

地方立法先行，为其他地方的立法和中央立法提供了经验，但是在事物的发展或者地方先行立法的事项超出某一地域的范围而已成为全国范围的事项或者成为普遍的事项时，如果允许各个地方都要行使立法先行权，将会造成立法资源的巨大浪费，这个时候中央立法就有必要的。

“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改和废止。

”也就是说，中央立法的时机成熟以后，地方立法应该服从中央立法，维护法制的统一性和协调性。

（三）完善中央立法主体对地方立法的备案、审查制度。

我国宪法、《立法法》都规定，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，国务院各部门和地方政府的规章要向国务院备案。

“备案不只是上交文件、立档备查的一个手续，而且是立法必经的监督程序，是实现对法规、规章的事后控制的措施。

”

我们认为建立我国地方立法备案审查制度，一是需要设立专门的立法备案审查机构，二要完善制定备案审查的程序。

1990年2月18日，国务院已颁布了《法规、规章备案规定》，其中规定对报送备案的法规、规章要作备案审查，详细规定了审查的标准和发现问题后分别处理的办法。

我国的《立法法》用专章规定了地方立法的适用与备案，其中规定了备案审查的标准，备案审查的机关、有关机关改变或者撤销的法律根据、权限、程序。

但在这些规范性文件中并没有具体建立我国的地方立法的备案审查制度。

在机构设置上，“现在国务院已明确备案管理工作由其法制局负责，在法制局的司法检查司设有一个备案处，进行日常管理。

在全国人大常委会，目前尚无专门机构。

”我们认为，鉴于现在地方立法数量的膨胀，应该在全国人大常委会以及国务院设立专门的地方立法的备案审查机构，还应该以法律法规的形式确立我国的地方立法的备案审查程序。

具体有以下设想：

第一、确立地方立法报送备案的手续和期限。

如地方立法通过后尚未实施或者实施的一定期间内呈报该法案；填写备案记录表等。

第二、确立备案审查机关的审查依据和标准如参照《立法法》第83条、第85条、第86条、第87条的规定确定地方立法的备案审查标准。

第三、确立备案审查基本程序。

如全国人大常委会的备案审查程序：

首先由人大代表或国家其他机关对于违宪的地方立法的审查申请；其次由法律委员会进行审查，可运用听证、质询等方式；再次由法律委员会向全国人大常委会提交审查结果，并提出审查处理的方式和理由；最后由全国人大常委会决定发回、撤销或者决议有效。

第四、确立备案审查的内容如地方立法的形式审查与地方立法的内容的合宪性以及与上位法相抵触的审查。

第五、确立备案审查的结果以及地方立法的最后处理方式。

如必要时要求地方立法主体呈报地方立法的根据、法律规定的理由以及法案的解释与说明，也可以发回修改或补充。