英国《金融服务与市场法》评介三.docx

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英国《金融服务与市场法》评介三

英国《2000年金融服务与市场法》评介（三）

英国《2000年金融服务与市场法》评介（三）

郭洪俊,张昕

　　《金融服务与市场法》的目的，是建立起一个由成文法规范的单一金融监管机构，并且重组英国现有的金融监管机制，将对所有类型的金融机构和业务的监管都纳入其法律框架。

其调整对象，可以分为两类：

第一，对特定金融行为的监管，包括“被监管行为”（regulatedactivities）、“金融推销行为”（financialpromotion）和“市场滥用行为”（marketabuse）;第二，对从事金融业务的人的监管，即要求从事“被监管行为”或“金融推销行为”的人向FSA提出申请，只能在FSA授权或法定豁免的情况下，才能从事该类行为。

本部分主要从金融行为的角度入手，分析何种行为构成《金融服务与市场法》调整的“被监管行为”和“金融推销行为”，及其相应的法律后果。

　　一、被监管行为

　　《金融服务与市场法》（以下简称“FSMA”）第19条明确规定，任何人不得在英国从事或意图从事“被监管行为”，除非他是授权人士或豁免人士。

FSMA用专门的章节规范金融机构或个人如何向FSA提出申请，获得FSA对其从事被监管行为的授权或豁免。

例如，该法第三部分“审批与豁免”和第四部分“同意从事的被监管行为”具体规定了申请与审批的程序，并授权FSA公布具体的规则和指南，以帮助申请人准备申请文件和评估申请成功的可能性。

　　所谓“被监管行为”，是指在业务经营过程中从事的与某一“特定投资”（specifiedinvestment）有关的“特定行为”（specifiedactivities）（FSMA，第22条）。

FSMA附录二专门列举了何种行为构成被监管行为。

此外，FSA制订的《金融服务与市场法（被监管行为）指令》（草案），进一步细化了对各项被监管行为的认定标准。

　　一项行为构成被监管行为，需要满足三个条件：

　　第一，该行为是行为人在“从事业务经营过程中”所作出的行为。

因此，《金融服务与市场法（被监管行为）指令》（草案）第37条提出了一项“业务例外”（BusinessException），即某项行为如果不是行为人所从事的业务经营行为，尽管满足其它两个条件，仍然不属于被监管行为之列。

符合业务经营条件的行为，至少是该行为人持续性或重复性地所从事的行为。

必须强调的是，该项条件并不要求行为人从中获取利益，而只是要求他从事该行为的时间与频率达到一个限度，可以认定已经将其作为一项业务经营活动，而非再属于私人活动。

该项例外规定的主要目的，是将大量的私人性金融交易（例如个人买卖股票）或发生在私人之间的、非持续性或重复性的金融行为排除在监管范围之外（例如某人偶尔向亲朋好友提供投资建议），确保FSA能将有限的监管资源集中于将被监管行为作为业务经营的个人或机构。

　　第二，属于一项“特定行为”，不仅包括实际从事该行为，也包括提议或同意从事该行为。

FSMA附录二列出了特定行为的种类：

　　-从事投资活动：

即以本人或代理人的身份买卖、认购和承销某种“特定投资”;如果涉及的“特定投资”是保险合同，则包括履行该合同。

　　-安排投资交易：

即为他人买卖、认购和承销某种“特定投资”作出安排。

　　-吸收存款。

　　-保管与管理财产：

即保管和管理属于他人的财产或作出该类安排（例如银行的保管箱业务）。

　　-投资管理：

即管理属于他人的由投资组成的或包含投资的资产，例如各类投资管理公司或养老基金。

　　-提供投资建议。

　　-设立共同投资基金。

　　-利用以计算机为基础的系统发出投资指令：

即用计算机系统为他人传递电子化的投资指令，以取代书面指令。

　　在《金融服务与市场法（被监管行为）指令》（草案）中，具体规定了各项特定行为的概念、认定批准和例外（第4条至第22条）。

　　第三，该特定行为涉及一项“特定投资”或与其相关的财产权益。

根据FSMA附录二，“特定投资”的种类包括：

股份或股权;创立或确认负债的证书（例如债券和存款证书）;政府与公共证券;赋予投资权利的证书（例如认股权证）;代表证券的证明;共同投资计划中的单位份额;期权;远期;盘差合同;保险合同;参加劳埃德协会的保险业务;存款;以土地为担保的贷款;以及对符合上述规定的某类特定投资的权利和利益。

所以，附录二对“特定投资”的列举并未穷尽，FSA可以在实践中将符合该定义的更多的金融产品纳入“特定投资”的范围。

　　如果行为人在未经FSA授权或未满足豁免条件的情况下从事被监管行为，均构成刑事犯罪，可最高被判处两年监禁和/或罚金（FSMA，第23条）。

另外，从民事方面，该行为人对外签订的合同，均不具备强制执行的效力（FSMA，第26条）。

这意味着合同的对方当事人有权拒绝履行合同或解除合同，而且可以要求退还已付出的款项或财产，并有权向该行为人提出损失赔偿的请求。

例如，某一公司在无权从事投资管理的情况下，与投资者签订了协议，代其投资理财，则投资者有权解除协议，要求该公司退还委托其管理的款项，以及赔偿任何由此造成的损失。

　　二、金融推销行为

　　根据FSMA的规定，任何人不得在业务经营的过程中，邀请或劝诱他人参加投资活动（即从事“金融推销行为”），除非他是一名授权人士，或该推销行为涉及的内容已获得授权人士的批准（第21条）。

如果某项推销行为发生在英国境外，则只有当该行为能够在英国境内产生影响时，才被FSMA所禁止（第21（3）条）。

违反第21条规定的行为人，属于从事非法金融推销行为，已构成刑事犯罪，最高可被判处两年监禁和/或罚金（第25条）。

　　由于金融全球化的趋势，金融产品的销售和金融服务的提供早已超越了国境的界限;现代科技与通讯技术的发展，进一步方便了信息在全球的自由流动。

一国的投资者与另一国的金融机构进行交易，已极其普遍。

所以，除了全部发生在英国境内的金融推销行为之外，监管者还必须密切注意具有涉外因素的金融推销行为。

FSMA将此类金融推销行为分为两种：

源自于英国境内而针对外国消费者的推销行为（outwardfinancialpromotion），与源自英国境外但在英国境内产生影响的推销行为（inwardfinancialpromotion）。

　　对于前一种金融推销行为，只有在该行为与英国具有最低限度的地域性联系时，才属于被监管的对象。

但实践中，比较容易判断该类推销行为。

最简便的办法，是判断作出金融推销行为的行为人是否位于英国境内，或该行为是否发生于英国境内（例如信函广告是否从英国境内寄出）。

对该类推销行为进行监管，可以增强外国投资者对英国金融市场和金融机构的信心，使其避免收到欺诈性或误导性的信息。

　　对于后一种金融推销行为的监管，主要是出于保护英国投资者的目的。

根据FSMA，只有在该行为能够在英国境内产生影响的前提下，才有可能属于被监管的对象（FSMA，第21（3）条）。

但是，仅以“产生影响”为标准，很可能过于扩大了监管的范围。

例如，法国电视台播放的某一金融广告，英国投资者可以在英国收看到，尽管这时可以认定该金融推销行为能够对位于英国境内的投资者产生影响，但将其纳入FSA的监管范围，显然是不恰当的。

所以，FSA计划在随后公布的指令中，进一步明确只有源自于英国境外且“针对”（directedat）英国境内投资者，并能够产生影响的外国金融推销行为，才属于监管的对象。

如前例，在法国电视台播放的该金融广告，只有在针对英国投资者（例如特别表明其为英国投资者显示在法国证券市场的投资机会），并能在英国境内产生影响时，才属于FSMA规定的金融推销行为。

　　目前比较棘手的一个问题，是如何管制通过电子媒介（尤其是互联网）进行的金融推销行为，特别是源自于境外的行为。

互联网的出现，彻底打破了国界对信息流动的限制，对金融推销行为的方式产生了革命性的影响。

例如，一个位于美国的金融网站，可以24小时地吸引全球各国的投资者访问及购买其欲推销的产品或服务。

如何监管此类新型的金融推销行为，是FSA目前需要重点研究的一项课题。

　　根据FSMA的规定，如果一个英国网站需要从事金融推销行为，则网站的内容提供者必须是授权人士，或其提供的内容必须获得授权人士的批准。

但是，如果是一个外国网站，而英国消费者又能访问并通过其进行交易，FSA应该采取何种标准来决定是否监管?

显然，如果仅以英国消费者能够访问并通过该网站交易为标准，是不适宜的。

按照第21条，对于英国境外的金融推销行为，FSA的监管权利应建立在该行为是否能够在英国境内产生影响的基础上;而判断一个外国网站是否能够在英国境内产生影响，关键在于该网站涉及的金融推销行为（例如网站上登载的广告）是否“针对”英国公众。

英国财政部在1999年3月公布的一份有关金融推销行为的咨询文件（FINANCIALSERVICESANDMARKETSBILL–FINANCIALPROMOTION–ACONSULTATIONDOCUMENT）中，提出了几个判断的标准：

　　-该网站是否位于英国;

　　-当英国投资者对网站上的广告做出反应后，在何种程度上广告所推销的金融产品或建议可以提供给英国投资者;

　　-在何种程度上该广告是“针对”英国投资者（包括有关警告或免责声明的性质，该网站内容的一般性质，是否在英国的出版物上刊登有关该网站的广告）;

　　-该网站采取了何种积极措施（例如有效的控制系统），以避免英国投资者获得广告所推销的金融服务;

　　-该网站采取了何种积极措施（包括密码）来限制进入该网站。

　　如果通过上述标准认定该外国网站从事了FSMA调整的金融推销行为，则该网站需要申请获得FSA的授权，或其推销的内容需要获得某一授权人士的批准。

不过，当一个外国网站具有与另外的金融网站相链结（例如hypertextlinks）的功能时，该网站并不一定需要FSA的授权，因为对投资者可能带来风险的是金融推销的内容，而不是链结本身。

反之，如果该网站针对英国投资者，其主要功能是帮助投资者链结到另外的特定金融网站，则很可能也属于被调整的对象。

　　如果投资者因为非法金融推销行为的影响，与行为人签订了合同，则该合同不具有强制执行的效力：

投资者可以解除合同或拒绝履行合同，要求该行为人退还已交付的款项或财产，并赔偿损失（FSMA，第30

（2）-（3）条）。

但是，法院在认为公平和恰当的情况下，仍然可以判决履行该合同，例如，该行为人有合理的理由相信自己从事的不是非法金融推销行为（FSMA，第30（4）条）。