并购实施方案.docx
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并购实施方案
并购实施方案
公司并购方案
兼并是指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机，为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法。
根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：
“合并”和“收购”。
下面我就针对D公司和A公司的实际情况，结合这两种模式为D公司制定两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析：
一、并购方案
模式一：
D公司与A公司合并（吸收合并）
根据新《公司法》第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，如果D公司吸收合并A公司，则会产生如下法律后果：
1）D公司依照法律规定和合同约定吸收A公司，从而形成一个新的D公司，而A公司的法人资格消灭;
2）合并前A企业的权利义务由合并后的新D企业全部、概括承受，这种继受是法定继受，不因合并当事人之间的约定而改变;
3）合并是合并双方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付某种形式的对价，具体表现形式是D公司以自己因合并而增加的资本向A公司的投资者交付股权，使B公司和C公司成为合并后公司的股东。
具体操作程序如下：
（一）D公司与A公司初步洽谈，商议合并事项;
（二）清产核资、财务审计
因为A公司是国有控股的有限责任公司，应当对A企业各类资产、负债进行全面、认真的清查，以清理债权、债务关系。
要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。
因此，必须由直接持有该国有产权的单位即A公司决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。
如果经过合并后的D公司为非国有公司，还要对公司的法定代表人进行离任审计。
A公司必须按照有关规定向会计师事务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和件。
（三）资产评估
按照《企业国有资产管理评估暂行办法》第6条，公司合并必须对资产实施评估，以防止国有资产流失。
资产评估的围包括固定资产、流动资产、无形资产（包括知识产权和商誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权）和其他资产。
1、A企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项，并呈交财产目录和有关的会计报表等资料;
2、由国有资产监督管理机构进行审核。
如果国有资产监督管理机构准予评估立项的，A公司应当委托资产评估机构进行评估。
3、A公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后，自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请;国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专审核，在20个工作日内完成对评估报告的核准;对不符合核准要求的，予以退回。
四）确定股权比例
根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据，将A公司的股东B
公司和C公司所享有的股权折算成资产，从而确定B公司和C公司在合并后的D公司中所占的股权比例。
（五）召开股东大会
合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系到股东的权益，因此参与合并的A公司和D公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。
根据我国新公司法第44条和第104条的规定，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的23以上通过。
同时A公司为国有控股公司，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》
第22条，国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
（六）签署合并协议
在充分协商的基础上，由A公司和D公司的法人代表或法人代表授权的人员签订企业合并协议书或合并合同。
我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款，参照对外贸易经济合作部、国工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：
合并协议各方的名称、住所、法定代表人;合并后公司的名称、住所、法定代表人;合并后公司的投资总额和注册资本;合并形式;合并协议各方债权、债务的承继方案;职工安置办法;违约责任;解决争议的方式;签约日期、地点;合并协议各方认为需要规定的其他事项。
（七）编制资产负债表和财产清单
（八）通知和公告债权人
我国新《公司法》第174条规定了通知债权人的程序和公告的方式。
该条规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
如果A公司和D公司在与其他公司、企业签订的贷款合同中写明公司合并必须经债权人同意的，还需要经过债权人的同意。
公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的D公司承继。
（九）核准登记
公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记（包括D公司的变更登记和A公司的注销登记两套程序）和税务变更登记;土地管理部门同时为合并公司办理土地使用权权属证书，如果A公司的用地属于国有划拨的土地，合并后的D公司应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出让证书
公司合并后，合并企业应当及时办理A企业的法人注销登记，没有办理注销登记，协议已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后D公司对A公司债权债务的承担。
（十）职工的安置
应当征求A公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。
职工不同意
兼并，不影响兼并协议的效力。
A公司的职工原则上由合并后的D公司接收。
模式二：
D公司收购A公司
即D公司通过购买A公司一定数额的股权，从而实际控制A公司的行为，在法律上表现为股权转让行为。
主要特征如下：
1）股权转让买卖发生于D公司与A公司的股东B公司和C公司之间;
2）在大部分情况下，股份转让不改变A公司的独立法人地位，因此A公司的债务一般仍由其自行承担。
具体操作程序如下：
（一）D公司向A公司的股东B公司和C公司发出收购要约，然后分别召开公司股东（大）会，研究股权出售和收购股权的可行性，分析出售和收购股权的目的是否符合公司的战略发展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析，严格按照公司法的规定程序进行操作。
（二）聘请律师进行律师尽职调查。
（三）D公司分别与B公司和C公司进行实质性的协商和谈判。
（四）B公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府批准。
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。
其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。
（五）评估验资（因为C公司是私营公司，因此在与C公司的股权交易过程中也可以协商确定股权转让价格）。
1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第12条的规定，转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。
2、资产评估
1）由B公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估;
2）评估报告须经核准或者实施备案，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当报经本级人民政府批准。
3）确定转让价格
转让价格的确定不得低于评估结果的90%。
如果低于这个比例，应当暂停产权交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。
根据《企业国有资产管理评估暂行办法》，因为B公司出让的股权属于国有企业或国有独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产评估事务所进行评估。
C公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。
（六）B公司和D公司到国有产权交易中心挂牌交易
B公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第14条的规定，信息应当公告在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，征集受让方。
产权转让公告期为20个工作日。
披露信息的内容包括：
转让标的的基本情况、转让标的企业产权的构成情况、产权转让行为的内部决策及批准情况、转让标的的企业近期经审计的主要财务指标数据、转让标的企业资产评估核准或者
备案情况、受让方应当具备的基本情况以及其它需披露的事项。
D公司在登记挂牌时，除填写《买方登记表》外，还应提供营业执照复印件，法定代表人资格证明书或受托人的授权委托书、法定代表人或受托人的身份证复印件。
（七）B公司、C公司和D公司分别召开职工大会或股东（大）会，并形成股东（大）会决议，按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东（大）会决议。
（八）D公司分别和B公司、C公司签订股权转让合同或股权转让协议。
（九）由产权交易中心审理D公司与B公司的股权转让合同及附件，并办理交割手续。
（C公司不需要）
（十）到公司登记机关办理变更登记手续。
二、股权架构
如果采用第一种方式，则C公司在A公司的股权将根据资产评估的结果，折算成合并后的D公司的资产，它在合并后的D公司所占的股权比例将是其原有出资额与合并后的D公司的全部资产（即原有A公司与原有D公司资产总和）的比值，即远远小于原来的49%。
首先，合并与收购都是公司并购的基本形式，都能够实现D公司控制A公司的目的。
其次，合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是，前者由于A公司的法人资格因合并而消灭，其债务依法律规定被合并后的D公司概括承受，而后者在大部分情况下由于A公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。
因此当发生债务遗漏题，即A公司在被D公司兼并的过程中，由于故意或过失，遗漏了应计入资产负债表的对外债务，使D公司对兼并条件做出错误判断时，如果采用第二种方案——D公司收购A公司的股权，并不影响A公司法人资格的同一和延续，遗漏债务题只能影响到兼并双方之间的兼并合同，而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。
而如果使用第一种方案，合并双方法人合为一体，存续的D公司对A公司的财产、债券、债务概括性承受，根据民法通则第44条、公司法第175条、合同法第90条规定，D公司有承受A公司债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。
因此第二种方案对于D企业来说更为有利。
四、风险防
对并购方而言，任何并购交易中都可能存在风险，只有对并购交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防并购风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。
风险一：
政府干预
并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和围等方面必然受到有关国法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。
所以，作为律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查，防由于政府不予审批而带来的风险。
风险二：
目标公司的可靠性
为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决
定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。
这些调查和评估事项包括：
1、目标公司的产权证明资料（一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料）;
2、目标公司的工商注册登记资料（包括公司章程、各类出资或验资证明报告等）;
3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告;
4、参与并购的中介机构从业资质;
5、目标公司所拥有的知识产权情况;
6、目标公司重大资产（包括房产、土地使用权等无形资产）、负债或合同事项;
7、目标公司管理框架结构和人员组成;
8、有关国对目标公司的税收政策;
9、各类可能的或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项）;
10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。
在这方面，实践中突出存在着两个题：
（一）目标公司的担保、债权、纠纷等或有负债
股权并购中最易出现纠纷且较难防的题就是：
目标公司的对外担保，此外还可能存在未决诉讼、仲裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责任，以及可能发生的员工劳资纠纷等或有负债。
对这些无法预计的或有负债，以及目标公司承诺披露的或有负债，在签订股权转让协议后实际发生了权利人的追索，该类风险首先由目标公司承担，由此引发的股权转让风险应当在股权转让协议中约定。
因此实践中，建议通过以下途径解决：
1、在股权转让协议中预设相关防条款;
2、要求出让方继续履行股权转让协议，承担股权转让的违约责任;
3、以欺诈为由，请求确认股权转让无效，要求出让方返还股权转让款，并赔偿损失，承担侵权责任。
（二）违反公司章程规定，董事长或总经理为其他企业、个人提供担保一般而言，公司章程和公司议事规则均会规定，公司对外担保必须提交股东会决议通过，或一定金额以上的对外担保应当经过董事会决议一致表决通过（或23以上的董事通过），但事实上经常会发生目标公司董事、经理违反上述规定擅自为其他企业担保，对于股权受让方而言，即使目标公司审慎调查，也往往防不胜防。
但按现行法律规定，目标公司的章程和董事会议事规则的规定，哪些金额以上的担保必须经董事会一致决议，哪些金额以上的担保必须征求其他股东的同意，均属于公司内部题，不能据此抗辩善意债权人，目标公司仍应对外承担责任。
公司董事、经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款、租赁等经营活动提供担保的题具有一定的普遍性，此类情况，直接违反《公司法》规定，属于无效担保，不受法律保护，债权人因此不能获得优先清偿的权利，造成债权人损失的，应由目标公司承担过错赔偿责任。
若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目标公司能举
证董事、经理的行为不属于公司行为，债权人知道或应当知道董事、经理的行为违反公司章程或议事规则超越权限的，不构成表见代理，所产生的民事责任应当由董事、经理依据过错原则承担损失。
建议股权收购方在目标公司尽职调查时，认真审议公司章程、董事会决议、章程和决议修正案，来界定债权人在接受担保时是否存在主观上的过错，以及董事、经理的担保行为是否属于表见代理行为。
风险三：
并购过程中所涉及的法律风险
为了对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避，并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书。
目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律件。
风险六：
合同风险
企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律件。
这些合同或协议件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。
风险七：
谈判风险
对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行（有时甚至是非常艰苦的）商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律件。
律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。
并购贷款业务
总则
贷款的条件、金额、期限和额度管理专业化管理部门职责业务流程贷后管理附则
—1—
第一章第二章第三章第四章第五章第六章第七章
第一章总则
第一条为加强并购贷款业务经营管理，规范并购贷款业务流程与内部控制，制定本实施细则。
第二条本实施细则所称并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业的交易行为。
并购可由并购方通过其专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司（以下简称“子公司”）进行。
第三条本实施细则所称并购贷款，是指建设银行向并购方或其“子公司”发放的，用于支付并购交易价款的贷款。
第四条并购贷款按照客户评价主体和风险控制侧重点不同，分为公司融资类并购贷款、结构融资类并购贷款和其他类并购贷款三类。
公司融资类并购贷款指以并购方企业及其并购完成后整体情况为评价主体，包括并购方企业直接申请的并购贷款，或由“子公司”申请，但由并购方企业提供担保的并购贷款两种情况。
结构融资类并购贷款指以“子公司”及并购完成后公司为评价主体，以目标企业（或未来并购完成后新设企业）资产抵押、股权质押及其他担保方式（不包括并购方企业担保），作为风险缓释手段的并购贷款。
第五条
—2—并购方企业或“子公司”并购交易价款的支付方式包括现金支付、非现金支付和混合支付。
并购贷款适用于现金支付和混合支付的情况。
第六条建设银行开展并购贷款业务，遵循依法合规、审慎经营、风险可控、商业可持续的原则。
第二章贷款条件、用途、期限和额度管理
第七条并购方企业应具备下列条件：
（一）在建设银行经办机构开立人民币基本存款账户或一般存款账户，并与建设银行建立良好的业务合作关系；
（二）建设银行信用评级AA-（含）级以上；
（三）符合国家产业政策、环保政策和建设银行信贷政策；
（四）所处行业稳定，在所属行业或区域内具备较强的市场领导力；
（五）具备完成并购交易的主体资格；
（六）财务运作稳健，资产负债结构合理，具备完成并购的财务实力；
（七）依法合规经营，有健全的经营管理体系，效益良好；
（八）无不良商业信用记录；
（九）在金融机构无不良信用记录；
（十）建设银行认为必须满足的其他条件。
第八条并购贷款业务申请人为“子公司”的公司融资类并购贷款业务应同时满足下列条件：
—3—
（一）“子公司”在建设银行经办机构开立基本存款账户或一般存款账户；
（二）并购方企业应满足上述第七条条件；
（三）并购交易价款自有来源为并购方企业股东借款的，并购方企业应承诺其对“子公司”股东借款清偿顺序位于建设银行贷款之后；
（四）并购方企业能够为“子公司”并购贷款业务提供足额担保；
（五）“子公司”与目标公司不存在关联关系；
（六）建设银行认为必须满足的其他条件。
第九条结构融资类并购贷款业务的基本条件：
（一）“子公司”在建设银行开立基本存款账户或一般存款账户；
（二）“子公司”信用评级A（含）级以上；
（三）资产抵押、股权质押等担保足值、有效；
（四）经总行核准；
（五）建设银行认为必须满足的其他条件。
第十条并购贷款所对应的并购交易，应满足下列条件：
（一）并购双方具备一定的产业相关度或战略相关性，并购交易完成后，双方能够通过战略、管理、技术和市场的整合形成协同效应；
（二）按有关规定已经或即将获得批准，并履行必要的登记、公告等手续；
—4—
（三）涉及国家产业政策、行业准入、反垄断、国有资产转让等事项的，已按适用法律法规和政策要求，取得有关方面的批准和履行相关手续；
（四）属于溢价收购的，溢价比例应控制在合理的范围内；
（五）同时使用固定收益类工具作为收购资本金来源的，该工具不得设置任何偿付优先权。
第十一条
对于以“子公司”作为并购贷款申请人，由并购方企业提供担保的公司融资类并购贷款，主要评价并购方企业及其并购完成后并购方企业的整体情况和偿债能力，除信用等级AAA级客户和总行战略性客户外，原则上应要求并购方企业对并购贷款还款来源做出直接还款或补充还款承诺，并提供除此之外的其他足额、有效的担保方式。
第十二条
并购方企业与目标公司同属一个实际控制人控制的，除应提供足额、有效担保外，还应同时要求具备担保能力的实际控制人提供担保。
第十三条
并购的资金来源中并购贷款所占比例不应超过50%。
第十四条
并购资金来源中包含固定收益类工具的，应审慎评估其对并购贷款还款来源造成的影响，此类并购贷款业务应报总行核准。
第十五条
并购贷款原则上应提供充足的担保，包括资产抵押、股权质押、第三方保证等合法、合规的担保方式。
第十六条
并购贷款以目标企业资产抵押、股权质押作为担
—5—保方式的，在并购交易完成后，应及时办理相关担保变更手续和相关信贷合同，保证我行担保权益连续、有效。
第十七条
同一担保权利涉及两个以上权利人的，应确保我行担保权利与其他权利人同为第一顺序，即受偿顺序不后于其他权利人。
第十八条并购贷款用于满足并购方企业以实现合并或实际控制目标企业为目的的融资需求，不得向以短期投资收益为主要目的的财务性并购活动提供并购贷款。
第十九条
并购贷款期限一般不超过5年。
第二十条
属于下列情形之一的，贷款期限可以适当延长：
（一）属于国家产业政策、环保政策鼓励发展行业的，建设银行信贷政策优先支持类客户的并购；
（二）能够享受政府财政补贴或税收优惠的并购；
（三）经总行核准的其他情形。
第二十一条并购贷款业务纳入中国建设银行额度授信项下并购贷款额度管理。
公司融资类并购贷款业务占用并购方企业在建设银行的授信额度，信贷业务申请人为“子公司”的，可不对“子公司”进行评级授信；结构融资类并购贷款应先对“子公司”进行评级授信后开展业务。
第二十二条并购贷款业务的核准和审批权限按照中国建设银行中长期贷款业务审批权限执行。
第二十三条并购贷款业务可根据并购实施进程、影响借款人还款能力的因素发生变化等实际情况，通过合理确定和调整利—6—率、期限等进行贷款重组，并购贷款重组按照现行相关规定执行。
第二十四条并购贷款利率、计息、结息等按照建设银行现行的有关规定执行。
第三章专业化管理
第二十五条建设银行并购贷款业务实行专业化的经营和管理，主要包括以下几方面的内容：
（一）专业化的经营管理团队；
（二）专门的业务授权管理；
（三）专业化的信贷流程信息系统支持；
（四）单独的核算；
（五）专门的额度授信管理；
（六）专门的《尽职调查和风险评估报告》、授信申报材料及法律合同文本。
第二十六条并购贷款专业化团队体系由并购贷款经营管理领导小组、并购贷款经营管理专业团队和并购贷款尽职调查和风险评估小组构成。
（一）并购贷款经营管理领导小组由省分行公司业务部分管行领导任组长，省分行相关信贷经营管理部门（包括公司业务部、集团客户部、机构业务部、住房金融与个人信贷部和国际业务部，下同）、风险管理部、评估评价中心、信贷审批部、投资银行部和法律合规部等部门主要负责人为成员组成。
主要职责如下：
—7—1.研究确定本行并购贷款业务发展策略；2.审定本行并购贷款业务相关政策规章；3.研究确定并购贷款经营管理专业团队；
4.研究解决本行并购贷款业务与项目的重大事项；5.协调解决本行并购贷款业务推进、发展过程中遇到的重大问题等。
（二）并购贷款经营管理专业团队由省分行相关信贷经营管理部门、风险管理部、评估评价中心、信贷审批部、投资银行部和法律合规部等部门具备三年以上相关从业经验的专家和业务骨干组成。
主要职责如下：
1.拟定本行并购贷款业务发展策略；2.拟定本行并购贷款业务相关政策规章；
4.并购贷款业务的营销支持和方案设计；
5.以专业团队成员为主体确定并购贷款尽职调查和风险评估小组人员组成；
6.为并购贷款尽职调查和风险评估小组提供业务指导和支持；
7.定期向总行、省分行汇报并购贷款业务开展情况；8.协助经办行做好并购贷款业务的贷后管理；9.本行并购贷款业务培训和业务监督检查等。
（三）并购贷款尽职调查和风险评估小组以并购贷款经营管—8—理专业团队为主体组建，并吸收省分行相关业务经营部门、二级分（支）行和经办行的相关人员。
小组成员包括客户经理、风险经理、评估评价人员、投资银行业务人员和法律人员等。
小组组长原则上由并购贷款经营主责任人（或其授权的经营责任人）担任。
主要职责如下：
1.参与并购贷款业务的营销、谈判和方案设计；
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