建立我国个人破产制度的法律初探.docx
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建立我国个人破产制度的法律初探
建立我国个人破产制度的法律初探
摘要
目前我国的破产制度中并没有关于个人破产的相关规定。
我国破产法适用的主体是企业法人，对于个人破产该法并不适用。
但是随着社会主义市场经济的发展，建立我国个人破产制度已是必然的趋势。
本文主要通过对国外个人破产立法的研究、结合我国目前具体情况、在参考了大量文献资料的基础上，提出了我国建立个人破产制度的必要性以及构建设想。
【关键词】个人破产破产原则破产条件破产监督
【论文类型】应用研究
汶川大地震所导致的大量私人房屋倒塌损毁，让“个人破产”这一近年来被提及较多的制度再次成为焦点话题。
我国现有法律体系中并没有关于个人破产的相关规定，因而大量出现大地震中倒塌房屋的人无法偿还购房贷款的情形。
[1]针对这种情况，建立个人破产制度显得愈加重要。
1我国建立个人破产制度的意义
所谓个人破产制度，就是关于个人破产法律制度的总称。
个人破产是指在个人无法偿还到期债务且丧失偿还能力的情况下，按照法律的规定将个人的全部财产（留下必要的生活资料后的财产）予以公平分配，使得债权人的债权得以部分实现，给予破产人以重新发展机会的一种法律程序。
当债务人被宣告破产以后，原债权人和债务人都应履行一定的义务。
个人破产制度最早起源于古罗马。
当时罗马帝国商品经济发达，当债务人无力清偿债务时，经两个以上债权人申请，或由债务人承诺以其全部财产供债权人分配后，裁判官则可扣押债务人的全部财产悉数变卖，公平地分配给各债主。
经过了长期的发展，个人破产制度已经成为很多发达市场经济国家的基本民事制度。
个人破产制度的建立，将对我国的社会经济发展产生重要的积极作用。
1.1有利于社会主义市场经济的发展
社会主义市场经济是一个开放的经济形态。
在这种经济形态中，市场主体的法律地位应当是平等的。
我国社会主义市场经济中，个体私营经济所占的比重越来越大，对经济社会发展的贡献率也越来越高。
个体私营企业发展的良好与否，直接关系到我国经济的总体发展。
但是，目前我国没有完善的个人市场退出机制，根据新《公司法》的规定，只有有限公司和股份公司投资者以自己的出资额承担有限责任，而对于个体私营等非有限责任的企业，则要求投资者以自己的全部财产承担无限责任。
从而使大量善意的投资者因此而背上沉重的包袱，难以重新开始新的发展。
如果允许个人破产，那么那些因投资失误而资不抵债的个体私营企业企业主就可以通过法律的程序宣告破产，以自己现有的实际财产承担责任，对于不足部分将予以免责，这将有利于他们从沉重的债务包袱重解脱出来，开始新的发展，进而推动社会主义市场经济的发展。
1.2有利于与国际接轨
目前世界多数发达过奖已建立相对完善的个人破产制度。
但是由于我国破产法没有赋予自然人破产能力，以致在我国的国际经济交往中产生不少矛盾。
一是如果我国公民在境外由于投资失败等原因而在当地申请破产，那么这种破产的效力是否及于我国？
如果破产效力不及于我国，那么其境外财产将按照破产财产处理，而对境内的财产那又如何处置？
如果破产效力及于我国，那么其财产将全部按照破产财产处理，但是由于我国没有相关的制度，国内的债权人的利益将得不到保障，这对于他们是非常不利的。
二是境外自然人因某些原因而向我国法院申请破产，那么我国法院是否应该受理呢？
如果受理的话，则缺少相应的法律依据；如果不受理的话，那么我国的债权人的利益将得不到很好的保护。
三是如果我国没有建立个人破产制度，那么就会出现一种不对等的情况：
我国公民在境外可以申请破产，而外国人在我国境内则不可以申请破产，前者对于境外的债权人的利益有很好的保护，而后者对我国境内的债权人的利益将有很大的损害。
[2]长此以往下去，将不利于我国经济社会的发展，更不利于我国与国际社会的接轨，影响我国的对外开放和招商引资。
1.3有利于保护个人财产权益
建立个人破产制度的目的在于让被宣告破产人的财产得到合理分配，使债权人的债权尽量得到实现。
如果没有建立完善的个人破产制度，那么债务人和债权人之间的债务纠纷将一直持续下去，而最终的结果可能是两败俱伤。
赋予自然人破产能力，将使其财产在法律规定的条件下得到合理分配，使债权人的财产权益得到保障，使其在最大的限度内实现自己债权。
同时，对于债务人来说也有利于保护他的财产权益。
债务人一旦被宣告破产，他将以自己实际拥有的财产对所有的债务承担责任。
这样有利于他们尽快摆脱沉重的债务包袱，也防止了债权人无休止的向其索取欠款，使其有一个缓冲的时间，让其有重新开始的机会。
这样对于双方来说都是有利的，债权人的债权将得到实现，至少是部分实现，而债务人也有了重新开始的机会，摆脱先前的包袱，创造更加美好的未来。
1.4有利于构建社会主义和谐社会
党中央国务院提出了构建社会主义和谐社会的构想，构建社会主义和谐社会不仅需要我们个人的努力，也需要国家相应制度的保障。
建立个人破产制度将有利于构建和谐社会。
[3]当前我国由于缺乏个人破产制度，自然人一旦无法偿还到期债务，一种选择是与债权人协商推迟还款期限，一种是拒不还钱，还有一种就是想尽各种方法还款，这其中就包括做一些违反法律的行为。
后两者都不利于社会的稳定。
拒不还钱将加深债权人与债务人之间的矛盾，债权人可能会使用一些不合法手段逼迫债务人还款，如威胁、绑架等，而债务人则可能会采取一些报复行为，加剧社会不安。
用违法行为获取钱物还债，将直接威胁社会公众的利益，不仅有损社会，更不利于债务人。
一旦债务人可以申请破产，那么这种问题就可以迎刃而解，双方的矛盾将在法律的范围内得到公平合理的解决，进而维护社会的稳定，促进社会主义和谐社会建设。
2我国建立个人破产制度的可行性[4]
目前国内学者关于是否建立个人破产制度有两种观点，一种是由于时机不成熟，我国当前不应当建立个人破产制度，另一种是当前我国可以而且需要建立个人破产制度。
不支持建立个人破产制度的理由主要由：
一是目前我国个人财产登记制度和社会信用体系不够完善，并没有形成全体公民良好的法律道德意识和全社会广泛的信用基础制度，这将很难使个人破产发挥其预期的作用；二是因为我国社会中个人发生债务危机的情况并不普遍，没有建立个人破产制度的必要；三是由于目前社会监督体系不够完善，破产人在被宣告破产后是否有与其身份不适当的高消费行为难以实现有效监督，这不符合建立个人破产制度的目的。
[5]
但是，笔者认为就当前我国的具体情况来看，我国已具备建立个人破产制度的条件：
2.1个人信用体系日臻完善
虽然我国目前没有建立完善的个人信用体系，但是在央行的主导之下，社会信用体系，尤其是金融行业的信用体系得到很大发展。
相信在不远的将来，我国一定会建立完善的个人信用体系。
同时，对于目前个人信用体系不完善，隐匿财产的现象，可以在破产法中建立相应制度以保障之，如对于恶意欠款的，则可以不对其进行免责等等。
随着社会信用体系的不断完善，个人隐匿财产、逃避债务的行为将会减少。
同时，一旦个人破产制度建立，债务人隐匿财产将会付出更大的代价，这就促使债务人不得不考虑自己的行为可能产生的后果，从而放弃原来的违法念头。
同时，我们应当认识到个人破产制度与社会信用体系是相互促进的，个人破产制度的建立也可以进一步促进诚信体系建设。
2.2社会大众诚信及守法观念的形成
我国的破产法施行已有很长一段时间了，对于破产，社会大众已能以接受。
此外，社会大众通过长期的参与各种社会经济活动，意识到了诚信子社会交往和经济活动中的重要作用。
要想获得事业上的成功，诚信势必需要具备的。
因而，大众对于诚信的认识有了新的提高，重视诚信已成为人们的共识。
同时，伴随着社会开放的进一步加快和经济的发展，人们的法律意识有了很大的提高，大家都认识到遵守法律的重要性。
因而，一旦个人破产制度建立，社会公众的大多数将会严格按照法律的规定享受权利和履行义务。
总而言子，随着大众诚信意识和守法意识的不断提高，个人破产不仅不会成为人们恶意逃避债务的工具，反而会成为推动社会发展的重要工具。
2.3社会主义市场经济的发展
改革开放以来，尤其是确立社会主义市场经济体制至今，我国的社会经济发展取得了重大成就，作为个人破产外部因素的商品经济得到了飞速发展。
通过多年的发展，市场主体已经充分意识到诚信在商品经济社会的重要性。
商品经济社会中，个人很容易因为投资失败而陷入破产的境地，这时候就需要一定的制度进行保障，而个人破产制度正对此有着非常积极地作用，因而多数发达商品经济国家都建立了个人破产制度。
市场经济是充满竞争的经济，但是个人一旦在市场中投资失利，将很难退出市场，这将不利于社会主义市场经济的长期发展。
个人破产制度是个人退出市场的重要机制，他的建立，将极大推动社会主义市场经济中个体私营经济的发展，进而推动社会的整个发展。
2.4应对特大自然灾害的需要
我国是一个自然灾害多发的国家，每年因为自然灾害造成的损失是非常大的，同时，各种自然灾害也给全国人民的财产造成了极大损失。
就2008年汶川大地震而言，数以万计的房屋在地震中倒塌，而其中有很大一部分是商品房。
在中国，个人消费贷款的主要目的就是用于购买房屋。
这些房屋的毁损，其赔偿一般都在保险公司的免责范围内，因而许多人就要因此背上沉重的银行债务负担。
但是，由于我国尚未建立个人破产制度，这意味着这些人的债务将由自己独自承担，直到还清债务或者债务人死亡为止。
如果我国建立个人破产制度，则这些问题将能够得到很好的解决。
这将有利于受灾地区恢复生产、人民恢复日常生活，促进当地经济发展。
综上所述，我国虽欠缺建立个人破产制度的某些条件，但就我国目前现有的条件来说，建立个人破产制度已具有可行性，并且是社会发展的必需。
个人破产制度的建立将极大推动我国经济社会的发展。
3国外关于个人破产的立法
经过了长期的发展，个人破产制度已经成为很多发达市场经济国家的基本民事制度。
3.1美国的个人破产制度简介
美国的破产法制定于1978年。
根据这部法律的规定，美国个人申请破产有两种形式：
一是资产清算，另一个是债务延期偿付法。
在资产清算的形式下，债务人的资产除少部分生活必须品以外，全部被拍卖，拍卖所得全部用于偿还债务。
在债务延期偿付法的情况下，债务人有固定收入，债务人与债权人商量在三至五年内偿付债务。
第一种破产形式比较常见，一般是指破产申请人无法偿还到期债务且无实际偿付能力的情况下实行的，这种形式是对破产人债务的一次性解决，一旦宣判，双方债务关系就此结束。
在这种破产方式下，债务人仍能保留一部分财产，但这些可保留财产必须是债务人维持基本生活所必须的用品，但是破产法里指定了一部分可保留财产，同时破产法规定各个州可以自行指定可保留财产的类别，因而在决定什么财产可以被保留的时候，往往要查看每个州的具体规定。
债务人的破产申请被法庭批准后，债务人的大部分债务可以被注销，也就是不用还了。
但有一些特定的债务是不允许被注销的，因此债务人即使申请破产，仍需要偿还这部分特定的债务。
这类债务包括欠政府的钱，例如欠税，政府所发的学生教育贷款，还有因为情节恶劣的违法行为而造成的财物损失，比如酒后驾驶而造成他人死亡或致残等等。
另外，还有一类债务，除非债权人及时提出申诉，否则这类债务将被注销。
这类债务包括通过作假或欺骗行为从债权人手中所骗得的钱和物；债务人因为恶意破坏或伤害行为而对第三方（包括个人或企业）所造成的损失，协议离婚或分居时一方对另一方承诺的赡养费或其它补偿，等等。
这一点，对于我国的个人破产制度的构建有很好的借鉴意义。
而债务延期偿付法则相对比较灵活，它主要针对虽然暂时无法偿还债务，但是有稳定的收入来源的破产人，而且它还有另一个重要前提就是债务人的非抵押性债务不得超过269250美元，抵押性债务不得超过807750美元。
它是在法院的主持下，双方协商一致的产物。
此时，申请者必须向法院提交一份债务偿还计划书，而且这份债务偿还书必须得到法院的批准。
通常债权人会要求债务人的雇主每月从债务人的工资中扣下还债的部分，这样可以确保还债的钱定期付出，从而使偿还计划书能够顺利完成。
我国将来的个人破产制度可以很好的借鉴这一中破产形式。
3.2德国的个人破产制度简介
德国破产法中，把个人破产称之为消费者破产。
依据《德国破产法》第304条第1款的规定，个人破产程序只适用于不从事或曾从事独立经济活动的自然人。
债务人如曾从事独立经济活动的，其财产关系必须明了清楚，并且不得存在针对其的劳动关系债权。
该法第304条第2款同时规定，只有当提出破产申请时债务人的债权人数少于20人，才满足“财产关系明了清楚”的条件。
[6]依据《德国破产法》，个人申请破产主要有两个法定的原因：
一是支付不能，二是行将支付不能。
根据其破产法的规定，当债务人无法履行其到期债务时，其为支付不能；预期债务人在到期时无法履行现有的给付义务时，即构成行将支付不能，行将支付不能只有当债务人申请破产时才可以作为破产原因。
与美国不同，德国个人破产程序一般由三阶段组成，包括两个前置程序（债务清偿庭外和解程序和债务清偿庭内和解程序）以及一个简化的破产程序。
依据《德国破产法》第287条第1款的规定，债务人想免除债务必须要提交剩余债务免除的申请。
此后，将对债务人进行六年的考察，在这一期间债务人必须履行《德国破产法》第295条规定的义务。
当债务人行为考察期满，并且在这一期间未出现拒绝给予债务人剩余债务免除的情形，那么破产法院将最终宣布给予债务人剩余债务的免除。
但是如果最终给予债务人剩余债务免除后，债务人在行为考察期内曾故意违反《德国破产法》第295条规定的义务，并由此对破产债权人的债权受偿造成了严重的不利影响，那么债权人可依据《德国破产法》第303条在最终给予债务人剩余债务免除的决定生效一年之内向法院申请撤销对债务人剩余债务的免除。
美德两国的破产法是英美法系和大陆法系的两种个人破产制度的典型代表。
他们之间既有相同之处，如债务的免除等，也有不同之处，如个人破产的具体程序等。
我国在建立个人破产制度的时候，可以借鉴两国破产制度的优点，结合我国的具体国情构建完善的我国个人破产制度。
4我国个人破产制度的合理构建
4.1我国个人破产的原则
个人破产原则就是立法者在制定个人破产法时应当遵循的基本原则，同时也是破产人所要遵守的原则。
4.1.1个人破产公开原则
个人破产的重要方式就是对债务免责，这就可能成为某些人逃避债务的方式。
因而，我们要将破产人的信息公开，以方便监督。
针对破产人在破产以后的某些不当行为，如果对其信息进行公开，将有利于发挥社会监督的作用，切实实现建立个人破产制度的预期目的。
一旦破产人在破产后有高消费等不当行为，将对其进行一定的监督，甚至是法律上的监督，即按照法律的相关规定，对破产人进行在审查，对于有明确证据显示破产人申请破产是为了逃避债务或有隐匿财产的行为，则将对其进行一定的处罚，如罚款等，甚至是让其对原有债务重新承担责任。
4.1.2个人破产合理原则
破产合理原则要求破产人申请破产时的财产状况要符合社会大众的一般心理，即申请破产不能超过人们所能接受的范围，如破产人不能因恶意债务而申请破产，破产债务中强制性债务（罚款、罚金、税务等）所占比重不能过大，此外，破产申请人在申请破产期间也不能有隐匿财产的行为。
确立破产合理原则就是保障申请个人破产不能是以恶意逃避债务为目的，从而真正实现个人破产制度建立的预期目的。
同时，确立个人破产合理原则，是为了让大众更好、更易接受个人破产这一新的制度，促进其发展，实现其目标。
4.1.3个人破产合法原则
破产合法原则是个人破产制度的重要方面，它的目的在于使个人破产程序按照法律的相关规定，包括个人申请破产时的条件、破产债务的范围等等。
它就是要求在个人破产执行当中，要严格按照法律的规定进行，防止徇私舞弊等行为的发生，切实保护债权人和债务人双方的合法权益。
破产合法原则是整个个人破产制度的准绳，没有明确的法律规定个人破产的具体制度，个人破产将会被一些人用来做非法的事，尤其是用来逃避债务。
4.2构建我国个人破产制度的设想
在充分吸收和借鉴外国个人破产制度的优点，结合我国具体国情的情况下，提出以下设想：
5.2.1建立个人财产登记制度
个人财产登记制度的建立，对于个人破产制度有着非常重要的作用。
只有当个人财产明晰时，受理破产的主体才能充分了解破产申请人的详细财产状况，在进行财产分配时才有可能做到公平合理。
财产登记制度要求个人有义务向国家有关机关申报自己的个人财产。
目前我国这一制度还处于空白阶段，目前我国并没有具体的法律和制度对这一制度加以规定，这严重制约我国个人破产制度的建立。
因而，完善个人财产登记制度是建立个人破产制度的重要方面。
完善我国的财产登记制度，我们可以要求对于年收入较高的人按时申报自己的收入，对于向银行贷款的公民，可以要求其必须向有关机关申报个人财产，等等。
4.2.2建立有限破产免责制度
破产免责制度，就是债务人在申请破产后，债务人以自己实际拥有的财产对债权人承担责任，不足部分，债权人不得以任何理由向债务人追偿。
一般来说对于个人的所有债务应当全部免除，但是目前我国施行这一制度条件还不够成熟，因而应当施行有限的破产免责制度。
有限破产免责制度是指申请人破产以后，对于一般债务将予以免责，但是对于一下债务将不得免责：
（1）破产人应支付赡养费、抚养费的义务；
（2）破产人与他人约定在劳务合同中的劳务履行义务；（3）因破产人侵权行为造成被害人人身伤亡而必须向被害人成其家属支付的各种赔偿金；（4）破产人违反刑事法律、行政法律被有关部门责令支付的罚金、罚款；（5）其他不应免除的支付义务。
4.2.3关于个人破产申请条件的规定
用法律的形式确定个人破产的申请条件，有利于避免公众肆意申请破产，维护社会正常的经济秩序。
个人申请破产的条件主要包括破产能力和破产界限两个方面。
破产能力是指申请人申请破产资格；破产界限是指破产申请人申请破产时财产所要达到的状况。
破产能力主要是指破产申请人必须具有完全民事行为能力，而且能够独立处理自己的财产。
这里我们应当首先要明确的是只有自然人才能申请个人破产，适用个人破产的相关制度。
破产界限主要包括个人申请破产时资债比例，以及税收等财产免责以外的债务占总债务的比例等。
关于破产界限的具体规定，我们可以借鉴德国的个人破产法，将破产界限规定为两种，一种是已确认资不抵债，另一种是将资不抵债。
已确认资不抵债是指债务人当前的资产已不足以清偿其所有债务，将资不抵债是指债务人虽然目前资可以抵债，但是在一段时间（通常是3个月）以后，他将不足以清偿债务的所有债务。
对于前一种情况，只要其债务占其总资产的110%以上，他就可以申请破产，对于后一种情况，要求申请破产人（包括债务人或债权人）有足够的证据证明债务人在3个月以后其债务将占其总资产的110%以上。
另外，对于上述两种破产界限，我们应当规定所有债务中，税收、罚金等财产免责以外的债务占总债务的比例不能超过25%，否则债务人破产以后，其仍将承担数额不小的债务，这不利于其重新开始新的发展。
此外，对于在银行有不良贷款记录的人在其申请破产时应当严格审查其申请破产的目的，防止其恶意逃避债务。
4.2.4关于自由财产和破产财产的规定
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。
自由财产一般包括两个方面：
一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
如我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
”[7]对于自有财产中不得扣押财产的规定，我们可以借鉴美国的个人破产法，法律上明确规定具体的应留数额，以保障破产人及其抚养人的正常生活。
破产财产是破产人承担责任的财产范围，这部分财产应当按照个人破产法的规定或当事人协商一致的协议加以处理，以保护债权人的利益。
严格区别自由财产与破产财产，对于实现个人破产制度的预期目标有着极其重要的作用，有利于让破产人的财产得到合理的处理，保护破产人和债权人的利益。
4.2.5建立个人破产监督制度
个人破产以不同于企业破产，个人破产以后其仍有独立的人格和身份，所欠缺只是不能从事某些不当行为，如高消费。
为了防止个人做出不当行为，就要完善个人破产监督制度。
个人破产监督制度，主要是以社会监督为主，内容是债务人在被宣告破产后是否有与其实际情况不相符的行为，如高消费。
同时也监督债权人是否以其他形式向债务人追偿债务。
它一方面是防止破产人申请破产的目的是非法的，是为了逃避债务，另一方面是防止债权人对于债务人的免责债务继续追偿，损害法律的权威。
它主要依靠社会公众及公安司法等部门对双方进行监督，其中社会监督是最主要的方面。
个人破产制度将弥补我国破产法的不足，将给负债累累的人一个重新开始的机会。
当前我国尚缺乏这一制度，严重影响了我国经济社会的发展。
因而，建立个人破产制度是有可行性而且是有必要的。
个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的空白，也为实现生活中新的经济现象提供了解决的合法途径。
我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。
另外，规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。
[8]建立个人破产制度，符合社会发展的需要，有利于保护个人的合法财产权益，推动社会主义和谐社会的建设。
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