朱庆育民法总论笔记.docx
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朱庆育民法总论笔记
第一章民法基础
第一节民法的概念
一、民法的起源
自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法是人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。
有学者主张，翻译为市民法，以此传达市民社会与政治国家分野的观念，同时表达对于私权神圣的尊崇。
但可能会将原意中的身份立法含义带入啊，这是不应该的。
二、调整对象的学说
苏联民法认为民法是调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系的法律，两个一定理论。
佟柔认为是调整社会主义商品关系。
三、公法与私法
利益说隶属说主体说
利益说：
乌尔比安提出公法事关罗马国家秩序，私法则涉及个人利益，但是社会保障法等公法实际上是关于个人利益的。
而一些亲属法则关乎伦理，与公共利益密切相关。
另外以利益为判断标准，可能会导致一切法律皆公法。
比如说德国纳粹的法律理论宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具，因此私法亦是关乎公共利益之法，与公法别无二致。
隶属说：
认为公法法法律关系中，主体地位具有隶属性，但是它有不足，因为像一些看似平等的，其实它是公法，比如说国际法，像一些看似部平等的，它却是私法，比如说父母与未成年子女之间存在的隶属关系，它并不平等，但却属于私法主体。
旧主体说认为主体只要一方当事人是公权力人，那就会形成公法关系。
新主体说融合了融合了隶属说和旧主体说，当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则即为私法关系。
随着时代的进步，提出了第三法域的主张，即将劳动法经济法婚姻法等一些经济上具有重要意义的社团法以及一般交易条件法归入第三法域，其共同特点在于当事人对于法律关系的建立受到约束，但自由度较之公法领域为大。
卡尔森则主张公法私法一元论，也就是说公法和私法的区别仅仅只在于创制方式不同，但本质上它作为一般规范都是国家意志的产物。
因此公法和私法具有一元性。
*民商合一还是民商分立
作者认为民商合一虽然是立法趋势，但并不一定适用于本土，因为我国的市场准入条件是很苛刻的，所以不应该说商人地位已经不再特殊，把理想当做现实，民商合一会导致将民法人与商法人等量齐观，从而提高民法人的注意义务的结果。
一方面成为商人，需要克服层层的法律与行政障碍，另一方面又以商人的行为标准加入民法人，这样的民商合一并不可行，同时也会影响具体规范的设置，比如合同法196条和合同法211条一个规定了借款合同需要付息，另一个规定了自然人之间的借款合同是如果没有明约定利息或者约定不明确的，那就不支付利息。
前者其实是一个商事规则，后者则是一个民事规则，其实是将民法规则变成了一种特别法。
第二节民法总则编
*总则公因式的提取
法律规范虽然事关生活关系，但并非意在描述生活关系，而是为生活和关系提供特定的规范评价，它的逻辑结构包括构成要件与法律效果两部分，那么公因式的提取标准或者是法律效力或者是构成构成。
如果采用法律效果标准，那么会导致关于法律效力的规定汇集成总则。
分则则规定各项具体的构成事实的结果。
德国民法典的总则编，则采用了双重标准。
朱庆育主张将人法抽出自成一编，同时可以解决人格权法位置问题。
第三节民法的法源
习惯法：
罗马法认为，习惯之所以能成为法，必须要具备三项要件：
（1）建立长期稳定的习惯，
（2）普遍的确信（3）第三观念上以其为具有法律约束力的规范。
因为制定法，其实只是立法者对于民众交往习惯的概括，是制定者被发现而并非被创造的，因此民法制定法与习惯法的区别仅仅在于是否由立法机关通过文字的方式来明确表述。
制定法之所以在法律适用的时候，先于习惯法得到考虑，仅仅是因为制定法有更高的确定性，符合法律安定性的要求。
若对于法律的安定性没有妨碍，习惯法也可能会有得到优先试用。
法律行为：
德国通说认为法律行为并非法律规范，因为契约只约束双方当事人，不具有一般性与抽象性特点，仅在个案中有效，不具有反复适用的性质，
第二章民法规范理论
规范的存在方式是效力，以应为的命题来表达。
实质差别论：
德沃金，规则与原则之间具有逻辑上的差别。
首先规则遵循全有或全无的适用模式，原则仅仅只是法律论证的方向，并不提供确切的裁判结论；其次原则具有重要性判断或者分量衡量的面向。
两项相互冲突的原则并存时，如何选择适用一个按重要性而定规则则是不同的。
在面对个案时规则不能重要为由主张优先适用，考虑的不是重不重要，是适用不适用的问题，出现两项相互冲突的规则是必然有一项没有效力，因此法律规范或者是规则，或者是原则。
关键区分在于原则是一种优化命令，无论在事实层面还是在法律层面不同情形下，原则的实现程度皆有不同，规则或者适用或者不适用具有确切性，而不是如原则般或多或少的实现，
程序差别论：
拉兹，原则主要是程度的大小有所差别，原则的规范主体、适用条规范行为比规则宽泛。
第五节民法规范的分类
一、任意规范与强制规范
二、强行规范、许可规范和授权规范
三、行为规范与裁判规范
授权规范的功能在于授予特定之人以法律权利并据以创造或适用法律规范。
它对公法意义重大，它可能但不必然兼具强行规范性质，作者认为对于私法，区分三种规范的意义更在于其反面。
三种规范当各自以否定的形式出现时均属禁止规范，分别对应不应、不许、不能。
凯尔森的个别规范理论，他认为个别规范包括公法的司法裁判、行政行为与私法的法律行为，他主张要严格区分规则和规范的含义，纯粹法学之所以比一般的法律实证主义更为纯粹是因为它具有双重的纯粹性。
一方面拒绝社会学心理学的非规范性研究方法，另一方面仅仅以法律科学的对象为研究内容，排除其他一切诸如事实道德价值的外在因素。
法律科学的对象即法律规范。
卡尔森认为司法裁判与行政行为，实际上在创制个别规。
他认为法律行为具有作为规范的品，。
因而在某种意义上法律行为皆为裁判规范，当事人一旦发生纠纷，法官须据此作出裁判卡。
他将私人能够创制法律规范归功于私法自治，因此认为法律行为具有创制规范的功能只不过该规范创制必须在法律制度框架之内。
第六节个别规范与法律行为
第二编法律行为
第三章法律行为的本质
一、法律行为的功能
第一，在形式上法律行为概念是抽象的，这使得民法典各编能够提取一般性的公因式，从而促成总则编的出现，第二，在实质上法律行为概念是抽象的，这使得民法各种自治行为在体系上得到整合，从而实现私法自治理念的技术化。
私法自治是指个人依其意志自主形成法律关系的原则，而法律行为之要旨正在于根据行为人意志发生相应法律效果，故它是实现司法自治的工具。
首先对法律行为概念作出深入论述的是萨维尼及其后继者普赫塔。
萨维尼对于法律行为的概念，使得行为人意志与法律效果之间的内在联系得以建立。
在其后继者的发扬下，法律行为是根据行为人意志而发生法律效果的行为，这一观念成为德国法学的共识。
二，法律行为及其相邻概念
作者将法律行为一般性的定义为：
当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。
法律行为与情谊行为。
情谊行为虽常以契约的形式出现，但并不具有法律拘束力，德国通说认为，因为他缺乏可以探知的受法律拘束的意思。
情谊行为涉及三个问题。
第一，如何判断；第二，在什么情况下它会发生与法律关系的混合，可能引发法律义务；第三，情谊关系的责任如何承担
对于第一点。
应该以行为人是否存在受法律拘束之意思加以判断，通过解释得以确定。
采客观方法，但尽可能探知行为人内心真意；主要依据有有偿或无偿，有偿行为原则上可以肯定存在受到法律拘束之意思，若是无偿则可能是情谊关系，当然无偿亦可能形成法律关系；进一步考虑的因素是是否产生值得信赖的法益风险；某件事的法律或经济重要性及关键影响；某些领域法律制度可能涉及自由决定的保障问题。
混合关系主要有两种情形，第一，无初始给附义务之契约。
当事人负有特定的保护与注意义务。
第二，附单方对待给付义务的契约。
对于责任承担，如果没有产生契约义务，则可能基于侵权行为法的规定发生损害赔偿。
法律行为与事实行为。
都可以产生法律效果，它的区别在于法律效果如何产生。
法律行为的效果根据行为人的意思，表示发生事实行为的法律效果，与行为人意志无关，直接根据法律规定产生。
因此行为人不必将其一直表现在外，即便表现于外亦不影响行为的法律效果。
事实行为的法律效果，不会因为行为人没有法没有行为能力而受影响也不存在无效可撤销的问题，行为一旦实施，无论行为人意志如何，法律为其设定的效果便随之发生。
有学者认为可以将侵权行为归入事实行为。
作者并不认同，因为几乎所有的不法行为均以行为人的过错为前提，而过错能力的判断在很大程度上也是因为能力为基础。
对于物权法的违法建造是否属于事实行为之问题，作者认为自然层面的建造在违反公法管制时，可对应两项规范行为，既属于公法上的违法行为，因而应该受到行政处罚，又是司法上的合法事实行为，因而取得建筑所有权。
因此对于物权法第30条，不应该理解为封闭列举而作反对解释。
法律行为与准法律行为，准法律行为包括，第一，意思通知或称意思表达（行为人将含有特定目的之意思向相对人表达）；第二，事实通知或观念通知、观念表达，行为人把负有某种法定效果的事实通知对方。
意思通知虽含有特定目的，但法律效果并非来自于行为人的目的意思，原因在于，通知的目的不指向规范层面的法律效果，缺乏意思表示中的法效意思，性质上属于自然目的意思。
（例如催告）。
准法律行为是无法效意思的表示行为，与法律行为都是表示行为，却与之不同，因为它的法律效果，不取决于行为人的意思，而由法律直接规定。
准法律行为类推适用法律行为的规范。
第八节中国法上的民事法律行为
民法通则54条：
“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
”
民法总则133条：
“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
“
民事法律行为这一定义区分法域和界定和合法性的功能。
依民通，则民事行为包括了民事法律行为（合法）、不法行为等。
合法性矛盾：
法律行为既然具有合法性特征，无效法律行为概念与之矛盾。
作者认为，定义有立法定义和本质定义。
学术上称法律行为是根据意思表示内容发生相应法律效果的合法行为，这是本质定义，此时所谓法律行为是法律行为的抽象共相，这一命题与无效法律行为是法律行为之命题，并不抵触。
因为无效法律行为指称的是具体法律行为，可见所谓的合法性矛盾，其实是立法者物用学术定义的方法进行立法定义所导致的。
法律行为与私法自治：
法律行为的概念核心本就不是合法性，而是行为人意志与法律效果的内在关联性。
行政行为与法律行为的区别：
第一，行政行为不适用私法自治，而是用行政依法行政原则，法律行为则是实现私法自治的工具；第二，法律行为的核心在于自决，行政行为则在内容上的合法性；第三，对于行政行为而言，需要考察该行为是否符合法定要件，以及行为是否以法律的指示而实施，当中不存在公职人员的创造性意志形成空间，相反意志因素对于法律行为至关重要；第四，行政行为中虽然存在意志因素，并表现为行政裁量，但必须受制于义务思想，即公职人员进行裁量是必须以实现公共利益为导向，否则即存在裁量瑕疵或裁量权滥用，第五，行政行为是公权力行使行为，因此具有直接的强制执行力，法律行为则必须通过法院的判决取得强制执行力，第六，依法行政原则的要求是行政性的内容原则上为法律所确定，法律行为尤其是债权契约则奉行内容形成自由原则。
第四章法律行为的效力自治
第九节法律行为的效力基础
一、法律行为的自治途径
（一）行为自由
私法法中的自由指的是私人意志不受外在强制与干涉。
表现在法律行为制度上包含两层含义，第一，法律行为的实施由当事人自由选择（实施与否自主决定、实施方式形式自由），第二，法律行为的实施不必向任何人宣示理由。
（二）效果自主
法律行为本身即规范，能够直接作为请求权规范基础；法律行为产生何种法律效果取决于当事人的意思表示。
二、法律行为效力基础的传统见解
在德国法学家看来，法律行为之所以称为私法自治的工具在于制定法赋予其法律效果时必须尊重行为人的意志，而新中国法学家则认为法律行为之所以能够根据行为人意志发生效力，是因为该行为符合了国家意志，王利明教授指出法律行为的效力从表面上看是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。
三、法律行为的构成要件
苏永钦教授认为成立要件只有符不符合是否生效的问题，生效要件是从行为以外整个法律秩序的角度为贯彻公权力的行为管制而对私行为加以评价所设的强制规定，只有是否违反以致是否无效的问题，因此他建议三分法，包括狭义生效要件、特别生效要件和阻却生效要件。
作者认为应包括：
成立要件、特别生效要件和有效障碍事由（影响法律行为效力的消极因素，一旦出现则导致效力瑕疵）。
四、法律行为效果自主的正当性
一直以来我国承认行为自由，但效果自主却难以获得承认。
主张法律行为效力为实定法所赋予，无异于否认行为人意志在效果控制方面的正当性。
而行为效果一旦不能自主设定，行为自由势必难以为继，因为当事人欲使其行为有效就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动，此时即使私人能够自由决定做什么行为，因他不能够自主设定相应效果，所谓的自由行为不过是在迎合立法者预设的目的，自治无从谈起。
实证法律制度对法律行为的承认意义仅仅在于，国家基于社会秩序维护者的地位承诺为有效的法律行为提供强制力的支持，以及排除某些有害于他人的行为的效力，公权力只是起到事后保障的作用，不可能成为法律行为的效力基础。
假使自治在司法中的根本地位能够得到承认与尊重，法律就必须放弃通过自己的生效要件为当事人设定行为模式的管制企图，而理应采取后一态度，以消极控制的方式关注影响行为效力的因素。
例如德国私法从来没有将法律行为的效力，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。
第十节法律行为效力自治的时间维度
一、法律行为的附款
通过法律行为的附款控制法律行为的生效或失效时间，冲抵未来不确定性所带来的市场风险。
禁止附款之例外：
保护一般的确定性（亲属法）；保护意思表示相对人的确定性（单方法律行为）。
负担与条件的区别：
在于条件被用于控制法律行为的效力，在生效条件成就之前，法律行为不生效力，解除条件成就之后，法律行为失去效力。
而负担则不影响法律行为的生效，只有在所负义务没有得到履行的时候，对方得以此为由撤销法律行为。
二、条件
意定条件、将来事件、不确定事件
生效条件（停止条件、延缓条件）与解除条件
积极条件与消极条件。
随意条件、偶成条件、混合条件。
随意条件的成就取决于当事人一方以作为或不作为的方式体现出来的意志。
偶成条件是指条件之成就与否无关当事人的意思，而取决于自然事件或第三人意思之其他事实。
若条件成就与否，取决于当事人意志与其他事实相结合，称混合条件。
在条件的未决期间，学者认为应当予以期待权保护，保护方式有损害赔偿和处分限制。
第五章法律行为的类型
第十一节法律行为的分类
一、单方法律行为与数方法律行为
（一）单方法律行为
单方法律行为仅需单方作出意思，表示即可成立并生效，它可以分为需要受领、无需受领两类。
前者比如撤销权，解除权等形成行为，后者比如所有权的抛弃、遗嘱等。
意思表示若是需要受领，需到达受领人之后才能生效，若是无需受理则不存在送达问题。
若一方当事人为数人的该方意思表示需要数人共同作出，这种行为是共同行为。
（二）契约
契约因方向相对的双方意思表示一致而成立。
（三）决议
共同行为只存在一项意思表示，决议则包括多项意思表示，因此属于数方行为。
二、财产行为与身份行为
三、给予行为与非给予行为
四、有偿行为与无偿行为
一般情况下无偿给予人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给予人，例如赠与人只在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才负损害赔偿责任（191）；无偿保管人若能证明自己没有重大过失，不负赔偿责任（374）；无偿受托人给委托人造成损失时，仅就故意或重大过失承担责任（）。
五、诺成行为与要物行为
六、要式行为与不要式行为
七、身前行为与死因行为
继承法31条所规定的遗赠抚养协议可称混合行为。
抚养义务生前履行，遗赠效力死后发生。
第十二节契约
一、契约的概念
悬赏广告的法律解释，苏永钦教授认为悬赏广告的定性对于法律适用并无太大的影响。
这中间涉及的规范是任意性规范，当事人无妨以契约形式发布悬赏广告，采用单方行为也不需要禁止，所以问题的关键在于私人以何种方式实现自治，法律规范就法律行为定性，意义仅仅在于在当事人未就行为性质有所表示时，应如何选取具有典型的行为模式，从而适用相应的规范。
德国通说认为悬赏广告是为自己设定义务的单方行为，属于契约原则之例外。
二、契约原则
三、要约
要约的要素。
第一，需要受领的单方意思表示；第二，内容具体确定；第三，具有受法律拘束的意思。
考虑是要约还是要约邀请，需要考虑法律风险的分配，例如之所以将价目表寄送、发布商业广告等行为，归为要约邀请，是要将是否订约的决定权留给行为人，否则行为人可能或者因为供应不足而陷入给付障碍，或者因为发布广告时思虑不周而蒙受损害。
我国认为商品的陈列应视为要约，柜台出示则视为承诺。
四、承诺
五、契约的特殊订立方式
交叉约要约是指双方互为内容相同的要约。
肯定说认为各自向对方发出内容一致的要约，即表示双方均有缔约意思，无需再为承诺即可成立契约。
否定说则认为应为当事人保留对要约承诺或拒绝之余地，因此交叉要约本身尚不足以成立契约。
第六章负担行为与处分行为
一、负担行为
我国继承法上的遗赠表示属于单方设定义务之负担行为。
二、处分行为
处分行为是直接让予权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。
三、概念关联
四、区分标准
法律效果、处分权、效力的相对性与绝对性、特定原则与确定原则、目的无涉
负担行为与处分行为的分类以行为所生法律效果作为基本标准，当事人一方因负担行为而负有给付义务，对方因此享有要求履行的请求权。
处分行为直接变动一项权利。
二者区别具体表现为：
首先，负请求权本身因负担行为而生，处分行为所变动的则是既存权利。
其次，负担行为不会引起当事人积极财产（权利）的减少，只是增加其消极财产（义务）。
当事人的处分行为会导致处分人财产的直接减少。
再次，负担行为的义务，需要借助给付行为而得到履行。
负担行为仅仅让当事人负担给付义务，并不直接变动权利，所以没有处分权的要求，相反处分行为的有效必须以处分权作为必要，出卖他人之物的买卖契约不会因为出卖人对于标的物没有处分权而出现效力效力瑕疵.若没有处分权，出卖人不能处分权利，同时不允许作为理由拒绝履行义务，这样，买受人和处分权人的利益得到了合理保护。
由于负担行为只是为对方创设请求权请求权，只是请求义务人做出给付，彼此之间并不存在效力上的优先性。
因此负担行为具有兼容性。
出卖人对任一契约均有义务履行，但在处分权利时，拥有处分的自由，只要债务已届清偿期，出卖人可以自由选择任一债权人让与权利，让与之后便失去该权利，不可再让与他人，因而权利之处分不具有兼容性，奉行优先原则。
特定原则与确定原则。
特定原则是指作为处分行为客体的必须是一项权利或者一项权利的部分，而不得是权利的集合，换言之，存在几项权利就对应几项处分行为，确定原则是指至迟在处分行为生效时，必须明确所处分的具体是哪项权利。
负担行为不适用特定原则，无论想要对方负担几项所有权的移转义务，均不妨包括在一项买卖契约中。
处分行为的效力是绝对的，负担行为的效力是相对的。
作为原因行为的履行行为的处分行为目的无涉。
处分行为只是移转权利，内容禁令或者善良风俗等道德判断对它的效力一般不构成影响。
负担行为则因为是处分行为之法律原因需要接受善良风俗的检验。
第十四节分离原则
一、含义
因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为，相互分离，彼此独立，这就是分离原则，包括效果分离和要件分离。
二、基础
规范基础
物债二分、物权客体特定原则、
三、对分离原则的否定
否定分离原则的理由主要包括两类，第一，客观上没有物权行为的存在，其中又包括债权契约足以导致物权变动，债权契约与物权变动是一体行为；债权契约辅以事实行为可导致物权变动。
第二，观念上不容许有物权行为之存在，包括日常观念上分离原则过于疏离生活；法律观念上行为人的债权意思与物权意识应一体把握。
苏永钦教授指出，分离原则不仅未与现实生活脱节，当交易形态愈来愈多样化，因距离而保留交易弹性的需求也增加以后，分离主义反而比所有权当然随买卖合意而移转的合一主义更贴近生活。
法国法奉行一体原则，又称债权意思主义。
奥地利民法典第380条规定：
缺乏名义或法定取得方式者不能获得所有权。
因此，奉行名义+方式理论。
作者以所有权买卖为依据，指出能够附条件的只有法律行为，而以事实行为无此余地。
因此移转所有权并非一个事实行为。
最高院买卖合同解释第3条第1款：
“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
”
第十五节抽象原则
一、含义
清偿原因、负担原因和赠予原因
外部抽象：
处分行为效力不受负担行为影响，即效力抽象。
内部抽象：
绝对抽象与相对抽象：
当事人是否可以特别约定加以排除
二、基础
理念基础：
处分行为是否有效或者存在何种效力瑕疵，需就自身进行判断，作为原因行为的负担行为无论有效性如何均不对处分行为构成影响。
处分行为的内容抽象于原因行为的目的合意之外，原因行为有关履行目的的合意不进入处分行为内部，不构成其内容。
也就是说处分行为的构成要件独立于原因行为。
规范基础
要因说认为即便奉行分离原则，由于债权行为与物权行为，毕竟具有经济上的一体性，故原则上两项行为具有因果关系。
抽象说则认为债权行为与物权行为在规范的意义上分属两种不同性质的行为，效力也发生在不同的法律领域，理应互不影响。
物权公示公信原则为抽象说提供规范基础。
物权公示主义可称物权取得的结果主义。
登记不足以清楚的展示物权变动的结果至于引起变动发生的原因，因为它不进入登记簿，所以不予考虑，就此而言，物权公示公信主义是物权行为抽象原则的技术前提。
而与之形成对比的是日本不动产登记簿不具有公信力，已经具有对抗第三人的效力而已，因此登记簿无法准确提供物权变动的真实信息。
抽象原则缺乏制度基础。
通过不当得利制度来弥补抽象原则的规范裂痕。
权利受让人虽然按照有效的处分行为获得利益，但因为不具有正当原因，故不得保有，应将其返还。
基于给付行为的不当得利返还具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。
三、功能
（一）厘清法律关系
当动产交易非即时履行时，负担行为与作为履行行为的处分行为时间间隔拉长，彼此效力分离的可能性随之增加。
（二）捋顺法律关系
（三）维护交易安全
四、抽象原则否定论
（一）对原权利人不公平
抽象原则下不享有物权性质的返还请求权，仅享有债权性质的不当得利返还请求权。
破产时，没有取回权。
（二）功能替代
否定者认为：
善意取得制度令取得的人能够从非权利人处取得权利，即便要因原则使得所有权移转随原因行为而无效，善意第三人也可以得到保护。
抽象原则造成的差异在于再次让与的效果不同。
有权处分与无权处分。
但作者认为，抽象原则与善意取得制度存在功能上的部分重叠，但并不能够互相取代。
善意取得制度涉及三方当事人，抽象原则涉及两方当事人；
因为抽象原则可能会鼓励不当得利相对人将标的物转移给知情的第三人，所以苏永钦教授认为如果恶意达到故意加害程度，可以考虑通过侵权法来保护原来的权利人，以此弥补抽象原则之缺陷。
五、抽象原则的限制
瑕疵同一；条件关联；行为一体
第七章意思表示的一般原理
第十六节概念
将欲发生法律效果的意思表示于外的行为
要素说：
意思表示事法律行为的构成要素
工具说：
意思表示事法律行为的工具
无需意思表
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