1210365葛思诺3956浮动抵押制度研究.docx

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1210365葛思诺3956浮动抵押制度研究

浮动抵押制度研究

中文摘要

19世纪70年代，英国上诉法院运用衡平法创造了浮动抵押制度，不仅在英美法系国家得到广泛应用，而且为不少大陆法系国家所借鉴。

相对传统的“一物一权”担保制度而言无疑是一种新的突破，把未来的物或者收益作为抵押物，而且在浮动抵押结晶之前允许抵押人自由经营或者处分抵押物，这些在很大程度上都突破了传统抵押物在时间和空间上的限制。

浮动抵押制度指的是借贷企业用其现有的生产资料以及在未来一段时间内可能获取的部分或全部财产设定抵押，借贷企业在其正常经营的范围之内可自由的或在依照双方约定受到一定的限制的情况下对其用作抵押物的财产进行处分，在法定的或约定的情况发生时，抵押财产的实际价值才会被确定，抵押权人可以以被确定的抵押财产获得优先受偿的一种抵押。

我国的《物权法》在2007年时引入了英美法系的浮动抵押制度，为农业生产经营者、个体工商户、企业提供了一种新型的融资方式。

但是，我国《物权法》在浮动抵押的制度设计上过于简单，不管是从立法的角度还是从实践的角度来看都存在着不少需要改进和完善之处。

其中存在的问题主要有：

浮动抵押的主体范围设立过宽；浮动抵押的客体范围设立过窄；对所有权不明物缺乏明确的规定；浮动抵押的效力未作特殊规定，对抵押人的限制不足；浮动抵押优先权缺失；浮动抵押登记制度不健全；浮动抵押的实现机制存在缺陷。

针对上述存在的问题，笔者认为可以从以下几个方面予以完善：

建立与浮动抵押主体范围相应的配套措施；扩大浮动抵押客体的范围，并加强监管；合理限制抵押人的自由处分权；增加抵押债权人相关权利；完善浮动抵押的登记制度；明确浮动抵押与其他权利的优先顺位关系；建立健全的浮动抵押的实现机制；完善浮动抵押的配套制度。

关键词：

浮动抵押；优先权；物权法；完善；登记制度

Abstract

FloatingchargesystemisauniquesystemofguaranteesbyBritishequitablecreatedinthe1870’s,widelyusednotonlyinthecountriesofAnglo-Americanlawsystem,andusedforreferencebymanycountriesofcontinentallawsystem.Itisabreakthroughtothetraditionalsecuritysystem,whatcanbeusedascollateralinthefuture,youcanwithinacertainrangeallowsthemortgagortofreelydisposeofthecollateral,whichtoalargeextentbrokethroughthetimeandspaceofthetraditionalmortgage.

Floatingmortgagesystemisanenterprisewithitsexistingandsetallorpartofthepropertymortgaged,mortgageefreeintheordinarycourseofbusinessorinaccordancewiththeagreedsubjecttoamustdisposeofitsmortgageassets,statutoryorcontractoccurs,themortgagedpropertyanditsvaluecanbedetermined,mortgageeofmortgagedpropertydeterminestakeprecedenceoverrepaymentofamortgage.

In2007the"propertylaw"181starticlewasintroducedfloatingmortgagesystem,itprovideanewfinancingchannelforthosepeopleincludingenterprises,individualindustrialandcommercialhouseholds,agriculturalproductionoperators.However,requirementsonthedesignofthesystemourPropertyLawfloatingmortgagesystemisverysimple,whetheritisfromalegislativepointofvieworfromapracticalpointofview,thereisalotofdrawbackneedingtoimproveandperfect.Themainproblemsare:

thesubjectoffloatingchargerangesettoowide;floatingmortgageestablishmentobjectscopeistoonarrow;thelackofclearprovisionsontheownershipoftheunknown;effectoffloatingchargedidnotmakespecialprovisions;thecollateralconstraints;priorityoffloatingchargeloss;floatingmortgageregistrationsystemisnotperfect;floatingtherealizationmechanismofthedefectsofmortgage.

Inviewoftheaboveproblems,theauthorthinksthatcanbeimprovedfromthefollowingaspects:

theestablishmentofthecorrespondingsupportingmeasuresandfloatingchargesubjectscope;toexpandthescopeoftheobjectoffloatingmortgage,andstrengthensupervision;thereasonablelimitmortgageonthefreedisposition;increasethemortgagecreditorrights;improvingfloatingmortgageregistrationsystem;clearfloatingmortgageandotherrightsofthepriorityoffloatingmortgagerealizationmechanism;perfect;perfectthesupportingsystemoffloatingmortgage.

Keywords：

Floatingmortgage；priority；Propertylaw；perfect；registrationsystem

目录

引言5

一、研究课题的学术背景及意义5

二、国内外文献综述6

三、研究目的和研究框架11

1.浮动抵押制度的理论概述13

1.1浮动抵押的定义与特征13

1.1.1浮动抵押制度的定义13

1.1.2浮动抵押制度的特征14

1.2浮动抵押的功能与价值15

1.2.1效率价值15

1.2.2自由价值16

1.2.3安全价值16

1.3浮动抵押与其他抵押权的比较17

1.3.1浮动抵押与固定抵押17

1.3.2浮动抵押与财团抵押18

1.3.3浮动抵押与所有权保留20

1.3.4浮动抵押与抵押物之物上代位性21

2.浮动抵押制度的运行机制22

2.1浮动抵押的设立22

2.1.1浮动抵押的主体22

2.1.2浮动抵押的客体23

2.2浮动抵押的登记24

2.2.1浮动抵押登记的效力24

2.2.2浮动抵押的登记部门和地点25

2.3浮动抵押的实现机制26

2.3.1浮动抵押的实现26

2.3.2浮动抵押的实行27

2.3.3浮动抵押中的优先权27

3.我国浮动抵押制度的现状分析30

3.1我国规定浮动抵押制度的必要性30

3.1.1担保法的理念转换30

3.1.2企业融资的需要31

3.1.3BOT方式的要求31

3.1.4世界经济全球化的呼求32

3.2我国浮动抵押的现状32

3.2.1我国对浮动抵押的立法规定32

3.2.2物权法实施以来浮动抵押的运行现状33

3.3目前我国浮动抵押制度存在的不足34

3.3.1浮动抵押的主体范围设立过宽34

3.3.2浮动抵押的客体范围设立过窄35

3.3.3对所有权不明物缺乏明确的规定36

3.3.4浮动抵押的效力未作特殊规定37

3.3.5对抵押人的限制不足39

3.3.6浮动抵押优先权缺失41

3.3.7浮动抵押登记制度不健全42

3.3.8浮动抵押的实现机制存在缺陷43

4.完善我国浮动抵押制度的建议44

4.1我国设立浮动抵押制度的重要意义44

4.1.1扩大商业银行的信贷空间44

4.1.2拓展中小企业的融资渠道45

4.1.3优化融资担保资产组合45

4.1.4增强项目融资能力46

4.1.5降低企业因实现抵押权而破产风险47

4.2完善我国浮动抵押制度的建议48

4.2.1建立与浮动抵押主体范围相应的配套措施48

4.2.2扩大浮动抵押客体的范围，并加强监管49

4.2.3合理限制抵押人的自由处分权50

4.2.4增加抵押债权人相关权利51

4.2.5完善浮动抵押的登记制度52

4.2.6明确浮动抵押与其他权利的优先顺位关系54

4.2.7建立健全的浮动抵押的实现机制55

4.2.8完善浮动抵押的配套制度57

结语60

参考文献61

致谢65

引言

一、研究课题的学术背景及意义

1、研究课题的学术背景

随着现代全球经济的一体化发展，企业的融资需求正在日益增加，传统的融资担保方式已经无法满足现代企业巨大资金的需求。

英国于19世纪70年代创立的浮动抵押制度，被普遍认为是最为便利和最具包容力的一种特殊担保制度。

世界上很多国家开始承认并参照英国法建立起了符合本国国情的浮动抵押制度。

在现实中，我国大多数的中小型企业和私营个体经济主体受到自身资本的限制，在生产经营过程中长期被融资困难所困扰。

据统计，我国担保物当中，不动产占约三分之二左右，而用动产作为担保物的比例只占三分之一，可供利用的闲置动产大约价值16万亿元（与国有金融机构两年贷款总额相当），与欧美发达国家对比明显（美国的动产担保比例超过三分之二）。

我国正是在这种现实状况下实现了浮动抵押制度的立法，为我国中小型企业长期来的动产闲置问题和融资困难问题找到了一个有效解决的办法。

目前，浮动抵押制度研究主要是集中在欧美发达一些国家和地区，发展中国家对浮动抵押制度的起步和研究普遍较晚。

我国直至2007年引入这一制度，不管是在立法上，还是在实践中都还存在着不少的问题。

浮动抵押制度毕竟是移植自欧美制度，我们只有对这一制度更深入研究，特别是结合我国社会主义市场经济的现实，找出浮动抵押制度在我国实行的问题之所在，才能推动我国的浮动抵押制度进一步规范适用。

2.研究课题的学术意义

浮动抵押制度的成功引入不论是对于现实经济社会的发展还是对于我国的担保物权理论的完善都有着非常重要的意义。

浮动抵押制度在英国被创造，并且在英美法系国家迅速的发展起来，同时也被大陆法系中部分的国家所关注，浮动抵押突出的融资能力是其主要原因。

正是由于浮动抵押这个特性，为了解决中小型企业和个体工商业融资困难的问题，我国的《物权法》在2007年引进了浮动抵押制度。

不过，因为缺少有关的立法经历和实践经验，《物权法》在浮动抵押的规定上还是比较笼统的，也未对制定配套的相关法规。

同时，由于在实际生活中经营者和公民并不常用浮动抵押的担保方式，而且银行等金融机构对此也没什么兴趣。

因此，浮动抵押制度怎样才能更好地将融入我国的社会主义市场经济体系就显得特别的重要。

笔者将从这个角度入手对浮动抵押制度进行较为深入的研究，以期这一制度能够在我国的社会主义市场经济体系中发挥更大的作用。

浮动抵押制度的精华在于“浮动”二字，但是我们同样需要注意“浮动”所带来的一些安全隐患，尤其是在现在这样一个非常注重融资安全的时代，我国的市场经济体系又缺少相关的自律能力。

因此，怎样利用法律的力量来保障浮动抵押制度实施的安全，维护金融安全，也是本文研究的一个重要意义。

二、国内外文献综述

1、国外文献综述

（1）国外关于浮动抵押主体的规定

浮动抵押是担保物权发展到一定历史阶段的产物，是19世纪50年代后期英格兰衡平法首创的一种担保制度。

该制度很快就被大多数英美法国家广泛运用，并先后为大陆法系的荷兰、挪威、俄罗斯、日本等国接受。

在英格兰，浮动抵押的主体资格只限定为公司，在英格兰法中规定“只有公司才被允许创设浮动抵押”，个人或者合伙都无资格设定浮动抵押。

但是在英格兰，公司的概念涉及的范围比较广泛，而对何种公司有资格设定浮动抵押则没有明确规定。

根据1948年英国对《公司法》所做的修改规定，浮动抵押适用于“注册公司”，因为这种公司形式在英格兰是最为普遍，也是最为重要的，同时“注册公司”可分为以下三种组织形式：

股份责任有限公司、无限公司和担保责任有限公司。

因而在英格兰，浮动抵押的主体是指在英国的“注册公司”。

在苏格兰，虽然苏格兰与英格兰同属于英联邦，但苏格兰继受了罗马法，浮动抵押是在判例法的基础上发展的，这与大陆法系的成文法制度不符，因此早期苏格兰法律中并没有浮动抵押的规定。

后来苏格兰看到英格兰运用浮动抵押的便利才引进了这种制度。

关于浮动抵押的主体资格，苏格兰法中规定，“为担保一项债务或义务，于苏格兰法下，已成立的公司得为债权人利益而创设浮动抵押，并且只有公司才与此种担保方式有实质性的联系”。

事实上，相对于英格兰来说，苏格兰法中规定的浮动抵押主体范围比较狭窄，仅限于法人型的公司。

在美国，美国有关抵押人的主体资格的规定，不作任何限制，所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进行融资。

这就是说，除了各种形式的公司外，个人和多人合伙都可以进行浮动抵押的设定。

美国对浮动抵押主体范围的设定之所以比较宽，一方面是有美国完善的《统一商法典》做后盾，另一方是面在美国本土有高度发达的社会诚信体系和诚信评价体系。

在日本，浮动抵押，日本法上称之为企业担保，在大陆法系的日本，对抵押人的主体资格限制更为严格，即只限于股份有限公司。

这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信用度来考虑而作出的规定，由于股份有限公司的管理比较严格，而且财务比较透明，这些方面有利于债权人权益的保护。

（2）国外关于浮动抵押客体的规定

在英格兰，浮动抵押的标的物是注册公司现在以及将来的部分资产或全部资产，因而又分为两种浮动抵押，即“有限浮动抵押”和“总括浮动抵押”，分别对应“部分资产”和“全部资产”，但不管是那种浮动抵押形式，浮动抵押客体可以是抵押人的各种财产，其中的“资产”是指注册公司的各种财产，包括各种不动产、动产、财产性权利、商誉等一切可以带来经济利益的东西。

在苏格兰，浮动抵押的标的物的规定和英格兰的规定基本一致。

在美国，对于浮动抵押的标的物的范围上，美国法律更集中于流动性比较强的财产规定上，浮动抵押包括浮动抵押主体的现在以及将来所取得的财产。

即是说美国模式的浮动抵押客体，更关注抵押主体的“将来取得财产”。

其中《统一商法典》规定，“将来取得财产”可以作为抵押人的抵押物，承认抵押协议可在“将来取得财产”设立，而且不需要另外签订协议。

这种做法，可以更好的保护债权人的利益。

在日本，日本的《企业担保法》第一条规定：

“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的物。

”但此处的“总财产”一直存有争议，传统学者的观点认为，“总财产”包括动产、不动产、特许权、专利权等资产而不包括顾客关系、商誉等，之所以出现这样的情况，是因为日本企业担保的实现飞强制拍卖的方式，而像商誉、客户关系这种形式难以成为强制执行的客体，近年来学术界借鉴英格兰国家的规定，包括顾客关系、商誉这样的财产。

（3）国外关于浮动抵押登记和实现的规定

在英格兰，英格兰设有专门的浮动抵押登记机关，而且法律规定浮动抵押应当在设定之日后的三周内进行相关的登记，如果没有登记则对下列主体无法律效力：

一是代管人，二是抵押设定后在抵押财产上获得的权利人。

由此可见，英格兰采取的是登记对抗主义。

在英格兰，浮动抵押的实现主要是通过结晶和接管人接管两个步骤，结晶是指浮动抵押财产的“固定化”过程，而接管人按指定其任命的人的不同分为两种：

一是法院任命的接管人；一是债权人自己指定的接管人。

在苏格兰，在苏格兰，浮动抵押的登记采取不登记不发生效力的形式，因此属于登记生效主义。

浮动抵押的登记采取接管人制度，但苏格兰接管人制度中接管人仅限于债权人本人指定或者任命的接管人，而且对接管人的资格要求很高，而法院则无权任命接管人，这点是和英格兰接管人制度所不同的。

在美国，美国浮动抵押的登记采取登记对抗主义，这样通过登记制度来实现登记信息和资源的共享，所有人都能从公共信息资源中查询相关信息。

在美国，浮动抵押的实现分为两种情况：

债务人处于破产和非破产状态。

在破产状态下，动产担保权益的实现按照破产法领域担保权的实现来对待，而在非破产状态下，债权人有权取得抵押财产，当债务人没有履行所约定的责任时，债权人可以自力救济或公力救济的方式对抵押财产实施占有。

在日本，日本的《企业担保法》规定，设立企业担保权的合同必须经过公证。

因此日本采取登记生效主义进行企业的担保登记。

至于企业担保的实现，日本企业担保没有英格兰“结晶”的概念，债权人可向法院申请来实现担保权，而企业担保的接管人则只能由法院任命，债权人本人则无权指定，而且法院指定的接管人无权对企业进行经营和管理。

2、国内文献综述

（1）关于浮动抵押制度的引入

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，激起了学界的广泛讨论，大多数学者对浮动抵押制度还是持赞成态度的。

浮动抵押制度有以下三点优势：

第一，相对固定抵押，浮动抵押的抵押风险较小；第二，浮动抵押放开了抵押人的经营限制，从而提高了对抵押物的利用效率；第三，对企业的融资来说，可以使企业获得更多的资本（徐建平，《试述我国确立浮动抵押制度的立法历程及其意义》，2008）；第四，浮动抵押可以有效的避免企业为抵债而导致破产的情况的发生。

同时该文也指出了浮动抵押的两大劣势：

第一，对抵押人的抵押财产效力较弱，因为在浮动抵押物上仍可设定固定抵押，而一般情况下相对于浮动抵押来说，固定物权抵押总是处于优先位置；第二，浮动抵押对债权人的权益保护较弱，因为浮动抵押财产处于不确定的状态，在实现抵押权的时候财产的价值可能大大低于其初时财产（杜文聪，《从英美的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善》，2006）。

总体来看，浮动抵押制度的引入利大于弊。

（2）关于浮动抵押主体的规定

我国颁布的《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

”事实上，我国将浮动抵押设定人的范围过分的扩至个人独资企业、合伙企业在内的企业，以及个体工商户和农业生产经营者，是欠考虑的做法，一来这些设定者不可能持有有价值的财产，二来有极大的可能会滋生骗保骗贷的行为（郑文睿，《犹抱琵琶半遮面的浮动抵押制度》2007）。

（3）关于浮动抵押客体的规定

我国《物权法》中将浮动抵押客体限定为限于现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

其限制作用是显而易见的，浮动抵押的并购融资能力是其突出的优势之一，尤其是担保公司发行债券方面。

国外商业银行50％以上的贷款要求提供担保，有70％以上的中长期贷款需要提供担保，这些担保主要是并购目标的股权和浮动资产，尤其是并购目标的未来现金流。

因此我国浮动抵押制度规定的客体范围远远不能满足并购所需资金（徐妍，《浮动抵押在并购融资中的制度障碍与突破——以浮动抵押客体范围的延伸为视角》2011）。

立法机构将可以设定抵押权的主体扩大到了农业生产经营者、个体工商户、生产型企业的同时，并没有扩大相应地可以作为抵押物的财产范围，这种立法设计很容易在社会现实中出现问题，虽然我们可以在理论上根据立法者为中小型企业和农民生产经营者扩大融资渠道的立法目的，对‘原材料、生产设备、产品、半成品’做扩大解释，使之具有更宽大的范围，但是最终还是需要司法、立法机关做出有法律效力的解释（刘生国，《论动产浮动抵押》2007）。

（4）关于浮动抵押登记和实现的规定

我国《物权法》规定，我国的浮动抵押登记制度采取的是登记对抗主义。

双方签订书面合同，浮动抵押权便设立了，但是如果没有登记，不得对抗善意第三人。

我国《物权法》第一百八十一条规定“当事人可以书面合同约定浮动抵押”，也就是说浮动抵押的双方当事人有很大的自由权利，至于登不登记也应该由当事人进行选择。

由此可见，我国在浮动抵押登记上采取的是登记对抗主义（刘剑琨，《浮动抵押制度分析》2008）。

事实上，全面的放开浮动抵押制度给抵押权人会带来极大的风险，为了适用浮动抵押制度得到保障，应对第三人取得抵押物的审查进行强化，包括第三人应当是在正常的生产经营活动中通过合法的买卖取得的该抵押物，并以合理的价格支付了该抵押物的价值，以取得动产的占有（潘建明，《物权法中动产浮动抵押的理解与使用》2009）。

和其他国家相比，我国《物权法》对浮动抵押结晶的事由还不够细化（王静静，《论我国浮动抵押制度的缺陷及其完善》2009）。

我国《物权法》没有对浮动抵押制度的实行做出特殊规定，浮动抵押制度本身的不完善却为接管人制度的运行制造了障碍（张义华，《论我国浮动抵押接管人制度的构建》2012）。

（5）我国浮动抵押制度存在的问题

目前我国浮动抵押制度还处于起步阶段，许多学者指出了相关立法的不足。

主要有三个方面：

浮动抵押的主体规定、客体规定和内容规定的不足，“我国虽然已经确立了浮动抵押制度，但它还是不完善的，还存在着一些瑕疵，尤其是主体资格的问题是最为致命的，真的可能会产生许多合伙企业、独资企业、个休经营者等对金融机构等实施贷款诈骗的行为，并且给金融机构等造成重大的经济损失，同时，还会扰乱金融市场的秩序，破坏信用体系”（郑文睿，《犹抱琵琶半遮面的浮动抵押制度》，2007）。

从长远来看，立法机关和司法机关在以后的实践中尚需要积累大量的实践经验，理论界也应当更加重视和反思浮动抵押制度的不足。

由于抵押财产的不确定性，抵押人可以自由处分抵押财产，而一旦因为某些原因而导致企业经营状况恶化，债权人设立担保权的目的将会落空