第一部分法治的理论.docx
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第一部分法治的理论
第一部分法治理论
第一节法治与法治国家释义
一、法治的概念
法治：
意指一种治国方略或社会调控方式、依法办事的原则、良好的法律秩序、某种具有价值规定的社会生活方式。
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亚里斯多德认为，法治应包含两重意义：
已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
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法治，应是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。
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民主是法治的前提
民主是法治的目标
法治的核心是严格依法办事
法治的关键是制约权力
法治是一种社会管理机制
法治是一种社会活动方式
法治是一种社会秩序状态
二、法治国家概述
（一）法治国家的概念
法治国家是与专制国家对立的，是依法治国所形成的理想状态，是指国家法治化的状态或者法治化的国家。
（二）条件和标准
1、通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；
2、良法的治理；
3、通过宪法确立分权与权利制约的国家权力关系；
4、赋予广大的公民权利；
5、确立普遍的司法原则，司法独立等。
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（三）法治国家的基本标志
1、形式标志
（1）完备统一的法律体系
（2）普遍有效的法律规则
（3）严格公正的执法制度
（4）专门化的法律职业
2、实质标志
（1）法律与政治关系的理性化制度
（2）权力与责任关系的理性化制度
（3）权力与权利关系的理性化制度
（4）权利与义务关系的理性化制度
第二节法治的基础
一、法治------市场经济的经济基础
法治国家是经济体制为市场经济体制的国家。
经济体制有自然经济、产品经济和市场经济之分。
在自然经济条件下，人们经济活动和社会生活的范围相对较为狭窄，少量的商品流通与交换，并不需要太多的法律，法律制度是否完备对社会经济发展的影响并不巨大。
在产品经济中，计划成为经济活动的根据，经济关系只需行政调整，法律的调整成为多余，显然不会具有法制或者法治的要求。
只有在市场经济的条件下，经济活动的主体繁多，经济活动的行为纷繁复杂，经济活动的范围也特别广泛，没有法律确立统一的市场规则，市场和经济都会陷入混乱之中，因此市场经济就必然会提出完备法制，实行法治的要求，市场经济为法制经济和法治经济之说，正是在这个意义上成立的。
将市场经济视为法治国家基础的，并不仅限于中国的法学家们，其他国家的法学家也认为，“只有在具备多种成分在市场经济时才可能形成法治国家。
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二、法治的民主政治基础
法治国家是政治制度为民主制度的国家。
政治制度内容十分丰富，它包括着国家的管理形式、结构形式、选举制度和公民的政治权利等的制度状况。
它的表现也是多方面的，但是它们或者是民主的，或者是专制的。
所有的法治国家的政治制度都必须是民主的，而绝非专制的。
专制政治制度之下，只有专制、人治，而不可能有法治或者法治国家。
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三、法治的理性文化的基础
法治国家是文化意识具有较高理性程度的国家。
法制和法治都是人类理性发展的产物。
它以人类对自身与社会的科学认识为基础。
法治国家目标同样是人类经过漫长社会实践的经验总结的成果。
法治国家正如法制和法治一样是相对最好的国家状态，但并不是绝对的、毫无缺陷的国家状态。
于是对于法治国家相对最好与客观局限的认识，对于法治国家模式的的正确选择，都离不开必要的理性作为基础。
否则人类对法治国家的追求与维护，就会演变为一种缺乏思想的盲动。
法治国家的文化意识中应充满着理性或者理智或者科学。
在非理性的文化意识基础上创立不了法治和法治国家，假如创立了，也不可能得以保持和发展。
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第三节法治的基本理念
一、法律至上
二、法律必须具有一般性
三、法律必须公开
四、法律不溯及既往
五、法律必须具有稳定性
六、法律必须清晰
七、法律必须具有统一性
八、法律普遍得到遵守
九、审判独立
十、诉讼应当易行
第四节法治原则
法治原则大体上可分为两类：
一类是法治社会法律所应具备的属性，而这显然是对立法工作的目标和结果的要求，所以可称为立法方面的法治原则，大都为目标性、实体性的原则；另一类是执法或适用法律方面的法治原则，大都系程序性的原则。
从两类原则中可进一步抽象出几个总的原则。
现予以综合：
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一、总的原则
法律至上、法的普遍性、法的自治性
二、基本法治原则
（一）立法方面的法治原则
立法方面的法治原则包括九项内容：
1、法律的普遍性；2、法律的自治性；3、法律的可行性；4、法律的合逻辑性；5、法律的明确性；6、法律的稳定性；7、法律的公开性；8、尊重人权；9、平等参与。
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（二）适用法律方面的法治原则
适用法律方面的法治原则包括八项内容：
1、依法惩处（法无明文不为罪即罪刑法定）；2、法不溯及既往；3、适用的一致性（类似情况类似处理即法律面前人人平等）；4、司法独立（与行政分离）；5、律师自由；6、自然正义原则，如执法者以身作则、不自为审判，审判应公开进行、不偏听偏信等；7，正当程序；8，经济便利，如审判及时、费用低廉等。
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第五节社会主义法治国家的基本特征
人民主权、法律至上、法制完备、依法行政、司法公正、权力约束、权利保护、人权保障、社会自治
备课资料
现代西方的法治理论遵循两个路径发展：
一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。
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（一）形式主义法治理论以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表
1、拉兹---英国著名法理学家约瑟夫·拉兹教授的代表作《法律体系的概念》，通过对奥斯汀、边沁、凯尔逊等分析实证主义法学派代表人物学术观点的分析、研究和批判扬弃，形成自己的法律体系概念。
其解释一个法律概念，竟成近20万字，令人赞叹！
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拉兹提出了法治八项原则：
（1）法不溯及既往，应公开明确；
（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：
公开审理、司法公正；（6）法院应对其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：
省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。
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2、美国法学家富勒，二战后新自然法学派主要代表之一，二战后最权威的法哲学家之一。
曾长期任哈佛大学法理学教授，主要著作有《法在探求自己》、《法理学》、《法的道德性》、《法的虚构》和《法的自相矛盾》。
《法的道德性》基本思想是：
在人类有目的的活动中，道德和法是不可分的。
为了正确认识法和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。
前者指充分实现幸福生活和人的力量（力量=价值）的道德，后者指社会生活的基本要求。
法和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法不宜迫使一个人达到他力所不及的优良程度个人收集整理勿做商业用途
（见危不救在有些国家构成法律责任，是指如在高速公路等处发生车祸后过往的车辆驾驶员，有救治条件而漠视的人，救治别人对自己完全无害且是举手之劳。
但是我们不宜在社会中提倡英勇献身、舍己救人，见义“勇为”为“智为”）。
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富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。
他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的（类似于徒法不足以自行）。
他的新自然法学说，主要涉及自然法的程序法。
70年代初J.B.罗尔斯的学说出现，富勒的学说已不如过去流行。
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富勒在《法律的道德性》（1964）中所归纳的法治原则有八个：
1、法律的一般性（包括有章可循；法律规定能适用一般人；同样情况同样待遇，法律面前人人平等）。
2、法律的公布（只有公布后才能为人们所知晓，才能据之惩罚违法行为。
）3、法律的适用不溯及既往。
4、法律的明确性（不能模糊不清和支离破碎）。
5、避免法律中的矛盾（在逻辑上不能自相矛盾）。
6、法律不应要求不可能实现的事情，否则或者对不执行者的惩罚陷于不义，或者因不惩罚使法律失去权威。
7、法律的稳定性。
8、官方行为和法律的一致性（违反这一原则的有对法律的错误解释，使人难以接近法院，不注意维护法律制度的完整性，贿赂，偏见，漠不关心，愚蠢以及争权夺利等）。
一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则"并不是道德性质的"，而实际上不过还是一种形式法治。
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3、罗尔斯（Rawls）于《正义论》（1971）中所归纳的法治原则：
1、应该意味着能够。
这包括法律规定所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的事；法律的制定者和执行者真诚地相信这些规定能被遵守；它允许把执行的不可能看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。
2、类似情况类似处理。
3、法无明文不为罪。
这包括法律为人所知并被公开宣传，而且它的含义得到清楚的规定；对严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯犯罪者的既往。
4、一些自然正义观的准则。
例如法官必须是独立的、公正的、而且不能判决他自己的案子；各种审判必须是公平的、公开的，不因公众的吵闹而带有偏向等。
（见《正义论》中译本第225--229页） 4、劳伦斯·M·弗里德曼（LawrenceM．Friedman） 1930年出生于美国芝加哥。
1951年获得芝加哥大学法学院J．D学位和律师资格。
在法律事务所从事两年实际业务之后，于1957年转入学术界。
他先后在圣路易斯大学、威斯康辛大学就任教职。
从1968年一直担任斯坦福大学法学院教授，并历任美国法与社会学会、法史学会的主席。
他的研究领域十分广泛，包括美国法概论、法与社会变动、美国法史、刑事司法史、法与社会科学、法社会学、宪法、行政法、财产法、契约法、信托法和社会福利法等。
弗里德曼的主要著述有：
《美国契约法》（1965年）、《美国法的历史》（1973年美国年度最优秀法学著作奖ScribesAward）、《法律制度：
从社会科学角度观察》（1975年，获美国三年一度的法科图书大奖）①、《法与社会导论》（1977年）、《总体的正义》（1985年）、《选择的共和国》（1990年）。
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《法律制度》一书基本上是运用社会学的方法，分析法对于个人和社会的影响。
弗里德曼认为，法对社会的功能主要是通过制裁、间接影响和内在价值等方式而实现：
社会对法的作用则主要是通过诉讼请求，而诉讼请求这一复杂过程中又是法律文化在起着影响。
弗里德曼认为，法的过程是通过社会环境对法系统的“输入”系统对输入物的“处理”、作为处理结果的“输出”、输出物对外部的“影响”和“效果”、以及在此基础上社会环境对系统的“反馈”等步骤构成的。
弗里德曼还讨论了法在结构上的变动与社会变迁的关系。
他以变动的起源和结果为标准进行分类，指出了四种可能出现的方式：
一是起源于法律制度外部的变化，即在社会上，但只影响法律制度并像用过了的子弹一样在那里结束。
二是起源于法律外部的变化，但通过它（经或未经某种内部加工）到达法律制度外部的影响点，即在社会上。
三是开始于法律制度内部的变化，可能具有的影响也发生在法律制度内部。
弗里德曼认为，一般而言，法的变动反映并取决于社会变迁，但在当代社会中运用法律变革社会的实践也有重要意义。
对于市场经济，不可缺少明确的客观性规则；不明确的裁量性规则也许更具实质上的公开，但有损效率，也易招致腐败。
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弗里德曼的著作和学说在美国法学界颇受重视。
他观察问题敏锐而深刻、观点独到而鲜明，同时其文风明晓、学说平易近人。
一位评论家所言：
“弗里德曼就像一个精明的律师，兼有卓越的社会洞察力、可靠的常识、出奇的博闻强识，外加一点应景的‘理论"。
弗里德曼确实既中肯又有趣。
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弗里德曼所归纳的法治原则：
1、法律面前人人平等。
2、行政和司法分离。
3、平等的个人责任（个人责任与权利平等）。
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5、昂格尔（Unger）美国当代著名法学家，1949年生于巴西，1969年在巴西里约热内卢大学获得文学学士学位，随后赴美国哈佛大学法学院深造，并于1976年（27岁）获得法学博士学位，成为哈佛法学院历史上最年轻的教授。
在此期间。
他发表了两部著作：
《知识与政治》（1975年）和《现代社会中的法律》（1976年）。
1983年，昂格尔出版了《批判法律研究运动》，1987年，三卷本的《政治学：
构建性社会理论的工作》正式发表。
昂格尔被认为是批判法学运动的思想领袖。
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《现代社会的法律》（1976）中所归纳的法治原则：
1，法的自治性或独立性，包括实体内容不依赖于政治、道德或宗教观念，司法机构、方法和职业独立。
2，法的普遍性，包括立法的普遍性和执法的一致性。
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以上介绍的形式主义法治理论对法治原则的认识
（二）实质法治理论之法治原则
开始于德国学者韦伯对法律合理性的探讨。
主要介绍百科全书式的学者马克斯·韦伯（1864-1920）是德国著名的社会学家和哲学家，也是当代西方极具影响力的学者。
作为欧洲文明之子，其思想可谓博大精深，被世界人民所公认的文化大师。
关于韦伯，可以有各种各样的名号或头衔，如律师、农业史学家、法学家、政治经济学家、宗教研究家、文化史学家、社会学家、哲学家、社会研究家和学术理论家等等。
人们对待韦伯就像是探索者贪婪地看着一座巨大的宝矿，里面有取之无尽的思想财富，他的思想是经典中的经典。
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韦伯的著作大约有十三卷，《学术与政治》《经济与历史、支配的类型》《支配社会学》《经济行动与社会团体》《中国的宗教、宗教与世界》并以不同的文体展现。
从法学研究的角度看他最著名的著作是《经济与社会》。
韦伯将法律类型学作如下分类：
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1、形式合理性：
形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。
形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性。
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2、实质合理性：
“实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理。
实质合理性是关于不同价值之间逻辑关系的判断，基于目的和后果，具有价值的性质，是一种主观合理性。
他认为越是追求价值合理性的目的，越是不顾及手段，可能越是非理性的。
比如刘胡兰等烈士的壮举，是非理性的，社会的进步需要流血、牺牲，付出代价推动社会进步。
都不牺牲，都很理性，社会无法进步。
比如母亲为了給儿子移植肝脏，检查自己患有脂肪肝，为了及早救助儿子，母亲每天疾走10公里，就吃一顿饭，终于一个月使肝脏恢复正常，创造了医学奇迹。
上海孙中界为了证明自己清白，不惜断指。
法治化的过程里，社会成员付出的代价越少越好。
但是不宜提倡社会成员都去付出代价。
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3、形式不合理性
4、实质不合理性
韦伯之谓的合理性：
与正当性相等同，是个价值的概念。
具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。
形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。
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从韦伯的法律类型学可见他很推崇法律的形式合理性。
从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有三个特点：
首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。
法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。
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其次是可计算性。
法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。
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最后是普遍适用性。
法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。
一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。
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按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段，具有不同的表现形式。
西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征，故他认为只有坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。
所以他认为现代社会法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。
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韦伯开启了形式合理性与实质合理性的思考。
目前西方法治的进化方向是从形式法治向实质法治转变，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质公平和正义的过程。
但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。
事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
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自韦伯之后，德国法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法治的发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。
（韦伯的论述中有不少被认为是前后矛盾的，我的理解他在此处推崇形式合理性又预见价值合理性的发扬光大，运用了哲学上物极必反的原理）。
随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。
更多的学者对其提出了批评和质疑。
这些批评和怀疑主要集中于两点：
一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。
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一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论。
例如，强调形式合理性的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。
而部分批判法学学者：
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1、提出形式化理性化的法律并不那样天衣无缝，相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。
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2、通过对法律规则适用过程的分析发现，纸面规则对适用者的约束非常有限，何况纸面规则本身具有诸多局限，即使纸面规则能够做到宣称的那样尽善尽美，在法律适用过程中也仍然不能实现确定性，这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在，法律解释永远必不可少，事实确定过程总是变化莫测……个人收集整理勿做商业用途
二是对形式法治能否达到实质正义的怀疑。
形式法治能否达到实质正义的怀疑，更多的集中于消除社会贫困和保护个人自由方面的讨论。
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实际上，对法律合理性的思考，是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。
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20世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。
1959年印度德里法学家大会通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。
如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。
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美国学者·德沃金（Ronald．Myles．Dworkin,1931——）是当代最著名、最活跃的法理学家之一。
德沃金出生于美国马萨诸塞州，先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位，在耶鲁大学获得硕士学位。
他起初的兴趣是哲学，但在牛津时开始学习法学，从此发现了自己的真正兴趣所在，随后进入哈佛大学法学院，1957年毕业后进入美国最高法院，任法官汉德的办事员，以后又当过律师。
1962年成为耶鲁大学教授，1969年他应邀担任英国牛津大学法理学首席教授，直到1998年。
1975年开始同时担任纽约大学法学的教授至今，他还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授，1984年以来还是伦敦大学（大学学院）的客座教授。
2002年5月中旬应邀来我国清华大学、复旦大学和浙江大学作过讲演。
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罗纳德·德沃金被公认为当代英美法学理论中最有影响的人物之一。
总的来说，德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法理学。
他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论，其中既有赞同者，亦有批判者。
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在德沃金的法理学体系中，有四个主要的观点（它们构成了当代法学理论的重要组成部分）：
第一，批判并超越法律实证主义；
第二，坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论；
第三，把法律理论根植于一种解释理论；
第四，将平等的政治价值作为法律理论的核心部分。
这四部分前后是联系在一起的。
法律实证主义是德沃金的直接批判对象，也是论证的起点；德沃金将政治与道德价值融入自己的解释理论中，作为选择判断的标准；最终目的是要建立一种平等与自由的政治社会。
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《法律帝国》是德沃金最重要的著作，全面体现了他的法律与政治思想。
德沃金虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：
他主张道德权利，强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。
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从上述各时期思想家、法学家对法治原则的归纳可以看出，法治原则大体上可分为两类：
一类是法治社会法律所应具备的属性，而这显然是对立法工作的目标和结果的要求，所以可称为立法方面的法治原则，大都为目标性、实体性的原则；另一类是执法或适用法律方面的法治原则，大都系程序性的原则。
从两类原则中可进一步抽象出几个总的原则。
现予以综合：
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总的原则——法律至上、法的普遍性、法的自治性
基本法治原则：
立法方面的法治原则、适用法律方面的法治原则。
立法方面的法治原则包括九项内容：
1、法律的普遍性；2、法律的自治性；3、法律的可行性；4、法律的合逻辑性；5、法律的明确性；6、法律的稳定性；7、法律的公开性；8、尊重人权；9、平等参与。
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适用法律方面的法治原则包括八项内容：
1、依法惩处（法无明文不为罪即罪刑法定）；2、法不溯及既往；3、适用的一致性（类似情况类似处理即法律面前人人平等）；4、司法独立（与行政分离）；5、律师自由；6、自然正义原则，如执法者以身作则、不自为审判，审判应公开进行、不偏听偏信等；7，正当程序；8，经济便利，如审判及时、费用低廉等。
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