建设工程挂靠形式和认定标准.docx

建设工程挂靠形式和认定标准.docx

《建设工程挂靠形式和认定标准.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程挂靠形式和认定标准.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

建设工程挂靠形式和认定标准

建设工程挂靠形式和认定标准

一、基本概念

建设工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，借用某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。

出借公司名义的建筑施工企业为被挂靠人，没有相应资质的单位或个人为挂靠人。

《建筑法》的第二十六条规定：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资格等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

全国人大法工委对此解释称：

“建筑工程是‘百年大计，质量第一’，其质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。

而要保证建筑工程质量，首先要求从事建筑活动（包括建筑工程的勘察、设计、施工和监理活动等）的单位必须具备相应的资质条件，如：

必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人，要有与其从事的建筑活动相适应的资金和技术装备等等。

同时，由于各建筑工程的性质、规模和技术复杂程度等各有不同，对工程承包单位应具备的具体条件的要求也不相同。

工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也就越高。

因此，有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。

”

根据上述规定，施工企业承揽工程必须有相应资质，且必须在其资质等级范围内承揽工程。

实践中因利益驱动，常出现没有资质的施工人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，此即挂靠。

二、挂靠的法律后果

对于挂靠，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

……

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第四条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。

”

可见，挂靠是一种违反国家法律规定、扰乱市场管理秩序的违法行为。

挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政处罚外，挂靠人与被挂靠人之间订立的协议无效，挂靠人与发包人之间所订立的施工合同亦无效。

需要注意的是，虽然挂靠情形下订立的施工合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、部分省高院对“挂靠“认定标准的指导意见

很多省高院在司法审判指导意见中都总结了审判实务中挂靠的认定标准。

这些指导意见应予特别关注。

（一）北京高院的指导意见

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日　京高法发[2012]245号）第二条规定：

具有下列情形之一的，应当认定为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“挂靠”行为：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

（二）江苏高院的指导意见

《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：

有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条规定：

承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）安徽高院的指导意见

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见规定：

4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

四、司法审判实务中都“挂靠”标准的认定

案例一：

在“满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮建设工程施工合同纠纷上诉案”中，无施工资质自然人聂绮与有施工资质的森天公司签订《协议书》：

森天公司接受聂绮承揽的给排水工程内容，以森天公司出具企业资质，聂绮挂靠到森天公司的形式，完成工程项目，并向其缴纳15万元管理费。

森天公司中标并与宏基公司签订《建设工程施工合同》。

森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，工程竣工后宏基公司未完全支付工程款给聂绮个人公司账户。

聂绮诉请法院判决宏基公司支付剩余工程款，宏基公司抗辩理由是其合同相对方为森天公司，而非聂绮，聂绮无诉讼资格。

法院根据上述查明事实，认为涉案给排水市政工程的发包人是宏基公司，聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。

因此，森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》，因违反招投标法以及建设工程施工合同司法解释等法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：

“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》无效，宏基公司应支付实际施工人聂绮剩余工程款。

案例二：

在“重庆市某泽建筑工程有限公司与唐某某等建设工程施工合同纠纷上诉案”中，某宇公司把工程承包给有资质要求的某泽公司，并要求其缴纳200万元保证金。

某泽公司与黄某签订的《项目工程经营责任书》，约定某泽公司将工程交由黄某施工，黄某向某泽公司缴纳工程管理费用，并承担工程的经济、法律责任。

另外，某泽公司与某瑞公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，某瑞公司与唐某某签订的《单位工程劳务内部承包合同》，约定由唐某某承包工程的劳务分包，某瑞公司向唐某某提取工程管理费，唐某某承担工程的一切经济责任并交纳保证金。

唐某某从2007年4月底起陆续向黄某及某泽公司缴纳了保证金共计200万元。

法院根据查明事实认为黄某作为自然人，无施工员证书、项目经理资质、亦非某泽公司内部职工，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，黄某与某泽公司签订的《项目工程经营责任书》名为内部承包，实为未取得建筑施工企业资质黄某借用某泽公司资质（挂靠）承包建设工程，应为无效。

唐某某不是某瑞公司的内部职工，亦不具有相应的劳务分包及建设工程施工资质，该《单位工程劳务内部承包合同》名为内部承包，实为唐某某借用某瑞公司资质（挂靠）分包建设工程，亦为无效。

法院判决某泽公司与黄某共同退还保证金于实际施工人唐某。

案例三：

在“佳木斯市司法局与王玉林建设工程施工合同纠纷再审案”中，司法局同东煤公司签订了《工程协议书》、《建设工程施工合同》，将建设工程承包给东煤公司，此后东煤公司与佳木斯一建一分公司签订《协议书》，将该工程转给一建一分公司。

佳木斯市司法局与王玉林签订《协议书》，约定以部分房屋抵偿王玉林施工所垫付的工程款，法院查明涉案工程分别由东煤公司、一建一分公司施工，上述二公司分别出具证明，证实系王玉林挂靠在其公司名下施工，且与王玉林分别签订电气安装、土建工程、加工混凝土等合同的工人均受雇于王玉林。

法院认为司法局为工程建设单位，王玉林为无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营，挂靠在东煤公司与佳木斯一建一分公司名下施工。

王玉林为实际施工人，有权以其名义主张权利，判决司法局退还王玉林35万元保证金，并向其支付剩余工程价款。

根据上述案例总结，实践中法院往往通过以下事实标准认定挂靠：

1、实际施工方不具备相关资质要求。

资质是建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业工程施工的能力，也代表该企业民事责任的承担能力。

如上述三个案例中，挂靠方均不具备建筑施工资质要求而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。

2、另一方的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，即被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相适应的资格等级。

如上述三个案例中，被挂靠方均具备建筑施工资质相关要求。

3、无资质一方向有资质一方上交一定数额的管理费用。

上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。

如上述三个案例中，无资质一方向有资质一方上交一定数额的管理费用，有资质的建筑企业并没有依双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。

4、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。

这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系，且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

如上述案例一中森天公司为实际施工人聂绮成立项目部。

5、司法实践中挂靠方多为自然人、合伙或资质差的建筑企业。

上述三个案例中，挂靠人均为自然人，没有相应的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。

6、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。

根据上述三个案例，挂靠人都是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。

挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者。

而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。

五、部分地方规定对“挂靠”的认定标准

《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（2001市政府令第104号）中第六条规定，下列行为属挂靠行为：

（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

第七条规定：

具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：

（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；

（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

《株洲市人民政府办公室关于印发株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定（试行）的通知》（株政办发[2011]30号）第六条　下列行为属挂靠行为：

（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理的；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的施工项目部或监理部关键岗位人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的；

（5）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系的。

《郑州市城乡建设委员会关于严禁工程建设转包、违法分包及挂靠行为若干问题的通知》（郑建〔2011〕8号）中第三条规定下列行为属挂靠行为：

（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的；

（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系或无统一的财务管理的；

（4）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的。

《乌鲁木齐市建设委员会关于治理建设工程转包、违法分包及挂靠行为的通知》第三条规定下列行为属挂靠行为：

（1）、通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；

（2）、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

（3）、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权或隶属关系的；

（4）、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；

（5）、合同约定的施工单位与施工现场的建造师及主要工程管理人员（包括技术负责人、项目核算人员、质量管理人员、安全管理人员）之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

（6）、合同约定的勘察、设计单位与图纸上签名的各专业、各工种人员之间无本单位合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；　　（7）、合同约定的监理单位驻施工现场的总监非本单位注册人员，专业监理人员无本单位合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。

【注释】

[1]《中华人民共和国建筑法释义》，第90页，全国人大常委会法制工作委员会编，法律出版社，1998年5月版。

[2]北大法宝，2013年12月20日访问。

[3]北大法宝，2013年12月20日访问

[4]北大法宝，2013年12月20日访问

（摘自《中国建设工程法律评论》，

合同风险主要包括哪几类

风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险；二是合同履约过程的风险。

合同本身风险即合同条款形成的风险，主要包括，合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。

合同价格风险。

合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般工程量相对明确，或有相对明确的图纸，施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。

由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。

并且施工单位为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。

该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。

合同结算方式风险。

合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。

在签订合同时施工单位一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算实行三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。

合同工期风险。

合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期，合同工期的制定要科学合理。

由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态，到工程后期业主为实现交工，一味压缩正常工期，不管前期受何种因素影响，都会采取强制手段，倒排工期，后门关死，往往造成施工单位进行赶工。

所以签合同时一定要明确主要工序里程碑控制点，并说明影响工期的条件，一旦工期延长要分清责任，由责任方负责全部责任。

如合同中要明确土建与安装的交接时间，施工图纸到图时间，主要设备材料到货时间，交工验收标准等，以上因素是影响合同工期的主要因素。

工程款支付条款中的风险。

工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。

当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的良性发展带来困难，同时对正常工期也受到影响，也是施工单位拖欠工资的主要原因。

许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。

工程变更风险。

由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。

如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。

但如未经工程部同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。

在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。

合同履约风险。

合同履约风险即在合同执行过程中形成的风险，由于施工合同管理贯穿于项目管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及项目各项管理工作。

施工合同一旦生效，项目的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现。

合同履约风险主要包括：

安全、质量、进度管理风险。

安全风险主要包括违章罚款，重大安全事故的发生，为保证安全生产而增加的安全投入等造成的项目管理成本增加。

质量风险主要包括执行规范标准，提高产品质量的投入，或重大质量事故造成的损失。

进度风险主要包括为赶工而增加的成本投入。

过程资料的确认与积累。

施工单位对现场隐蔽工程，过程施工记录等见证资料要及时填报记录表格，并及时得到监理、业主的确认。

索赔文件的上报与确认。

施工单位对于与合同约定或报价不一致的事件要及时上报索赔文件，并在规定时间内得到监理、业主的确认。

合同风险防范措施合同风险防范措施是降低合同签订和合同履约风险的重要环节，对施工单位实现项目管理目标起到事半功倍的效果，所以施工单位应加强合同风险防范措施，合同风险管理主要涉及以下环节。

投标报价阶段风险管理。

加强投标报价的管理工作，从源头降低合同履约风险，是提高投标中标率的关键，也是合同管理的重要内容。

招标文件的评审。

购买招标文件后，由招标投标部门牵头，组织各职能部门进行招标文件评审，由各只能部门对相应管理职责提出评审意见，主要针对招标文件中工期、安全、质量、进度、资金支付、结算条件、施工环境、材料设备供应、交工验收及税收等风险因素进行评审，再由招标投标部门收集汇总评审意见，组织评审组深入研究和全面分析风险因素，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，制定相应投标策略，尽可能在投标书中，在作出相应投标文件实质性条款的情况下作出有利的选择。

同时招投标部门要深入了解发包人的资信、部门立项、施工许可手续、资金状况等其他重要信息。

对于相对明确的风险要通过澄清文件让业主给予澄清。

投标报价策略。

风险越大，风险附加费越高。

但是，风险附加费的增加必须要有一个增加范围，对于承包商来讲，风险附加费不宜定得过高，过高必然会提高投标价格，会降低竞争力。

因此。

施工企业一定要结合企业的管理水平，通过研究竞争对手和其他相关资料来确定具体的投标价格。

合同谈判阶段风险管理。

对投标过程要对合同条款逐条进行认真研究，反复与招标单位进行磋商再做出相应承诺，合同文本尽可能采用《建设工程合同示范文本》。

部分发包人提供的非标准示范文本合同书，往往条款不全、不具体、无针对性，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善。

如果不修改，合同一旦签订，施工单位会隐含较大风险。

对于关键合同要组成合同评审小组，对合同条款再次进行评审。

在合同谈判过程中人员配备上，施工单位合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理等方面的知识，有必要时组成专业的合同谈判小组。

在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任，使承包人蒙受严重经济损失。

因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

总之，依据国家法律法规对施工合同管理具体规定，在合同谈判过程中进行有礼有节的谈判尤为显得重要。

合同履约管理。

由于施工合同管理涉及到施工企业生产经营的各个环节，因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作，施工合同一经生效，企业的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现。

进行合同风险因素分析，并制定相应的防范措施。

对于可预见的风险，要认真分析，制定专门的防范措施，落实到相关部门和责任人，并下发风险控制文件，随时跟踪事态的发展，力争最大可能的降低风险。

组织部门有针对性的进行合同交底，对分析出的风险按管理部门进行交底，明确各部门管理重点，督促部门指导现场进行风险控制。

一切生产经营活动以合同条件为依据，项目在组织生产经营时，一切活动以合同为依据，按照合同要求办事，按合同要求完善管理手续，避免与合同冲突的事件发生。

定期检查合同执行情况，在合同执行过程中要按期组织合同执行情况对接会，各部门对照合同检查执行情况，对产生的偏差进行分析，并采取措施纠正措施，防止有大的偏差。

索赔管理在充满风险的建筑安装市场中，索赔是施工企业保护自身利益的一种方式。

索赔不仅仅是费用上的补偿，它是一种正当的权利，是以法律和合同为依据的、合情合理的行为。

我国建筑安装企业要想在国际建筑市场中分一杯羹，就必须改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状。

　　以上就是“合同风险主要包括哪几类”的相关知识，希望大家能够多多了解，如果在以后遇到合法的权益被侵犯的情况，就可以通过法律武器来维护自己的合法权益。