论最密切联系原则.docx

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论最密切联系原则

论最密切联系原则

提要

最密切联系原则是国际私法领域中一个极为重要的原则，它的出现在世界范围内产生了广泛的影响。

笔者在吸收近年来国内外诸多专家、学者研究成果的基础之上，力求对该原则的研究提出自己的新看法。

笔者个人认为：

只有恰当地把握最密切联系原则的“度”，才能寻找到调整涉外民事法律关系的最佳准据法。

而要把握好这个“度”，就必须从连结点和法律适用的结果入手。

在通过“量”与“质”的分析确定特征性履行地的同时又要考虑到相关法律适用的结果——对国际社会关系的影响、对当事人利益保护的影响等等。

笔者在这一思想的指导下进一步提出了该原则在国际私法中运用的立法构想，以试图填补现有立法的空白和完善现有立法的不足。

本文分为六章：

第一章“绪论”主要介绍了本文的写作背景、使用文献的情况和研究方法；第二章“最密切联系原则的概述”主要回顾了最密切联系原则确立的过程，并且明确了该原则的概念；第三章“最密切联系原则在国际私法中的适用”主要从该原则的适用范围、适用方法、其与特征性履行说的关系以及该原则在我国的适用这四个方面进一步分析该原则，尤其侧重于分析该原则在我国的适用情况；第四章“最密切联系原则对国际私法的影响”主要阐述了该原则对国际私法的积极和消极的两方面影响，并且在肯定该原则对国际私法作出的卓越贡献的基础上分析了它的主要弊端以及解决该弊端的措施；第五章“对最密切联系原则如何在我国国际私法中运用的立法构想”主要试图从立法的指导思想和立法的具体条款两方面构想出该原则在我国国际私法中的应有立法状况；第六章“结论和展望”是在对本文加以总结的基础之上得出笔者自己的结论，并对最密切联系原则今后在国际私法领域的发展作出了自己的预见。

本文旨在重新认真地思索这一原则，以利于更好地适用。

【关键词】法律适用最密切联系原则特征性履行说立法构想

Abstract

TheDoctrineoftheMostSignificantRelationshipistheveryimportantdoctrineininternationalprivatelaw，whichhasexertedthewide-ranginginfluencesontheworld.Thewriterendeavorstoputforwardthenewviewsaboutthisdoctrineonthebasisofthelatestresearchachievementsofexpertsandscholarsathomeandaboard.Thewriterpersonallyholds:

Onlybygraspingthemoderatedegreecanwefindthemostappropriateapplicablelawtoadjustcivillegalrelationshipconcerningforeignaffairsorforeignnations.Ifwewanttograspit,wemuststartwithpointsofcontactandtheresultsofapplicationoflaw.Whilewetrytofindplaceofcharacteristicperformancebyquantitativeanalysisandqualitativeanalysis,wemusttaketheresultsofapplicationoflawintoconsiderationsuchastheinfluencesoninternationalsocialrelationship,theinfluencesonprotectionlegalinterestsofpersonsconcerned.Undertheguidanceofthisideologythewriterfurthertriestoputforwardthelegislativedesigntofillthegapsoftheexistinglegislationandperfectit.

Thearticlehassixchapters.ChapterOneis"Introduction".Inthispartthewritermainlybriefsthereadersonwritingbackground,consultingdocumentsandresearchmeasures.ChapterTwois"GeneralIntroductionoftheDoctrineoftheMostSignificantRelationship".Inthispartthewriterreviewsthegradualprogressofthedoctrineanddefinesit.ChapterThreeis"ApplicationoftheDoctrineoftheMostSignificantRelationshipininternationalprivatelaw".Inthispartthewriteranalysesappliedareasandappliedmeasuresofthisdoctrineindifferentcountries,especiallyinChina,andmakestheconnectionbetweentheDoctrineoftheMostSignificantRelationshipandtheDoctrineoftheCharacteristicPerformanceclear.ChapterFouris"theInfluencesoftheDoctrineoftheMostSignificantRelationshiponinternationalprivatelaw".Inthispartthewriterexpoundsitspositiveandnegativeinfluencesoninternationalprivatelaw,analysesitsmaindisadvantageonthebasisofaffirmingitsgreatcontributionsandoffersthemeasuresthatcanbemadetocomeoverit.ChapterFiveis"LegislativeDesignonapplicationoftheDoctrineoftheMostSignificantRelationshipininternationalprivatelawofChina".InthispartthewriterputsforwardtheviewsontheguidingideologyoflegislationandlegalprovisionsonitininternationalprivatelawofChina.ChapterSixis"ConclusionandProspect".Inthispartthewriterdrawstheconclusionsofherownonthebasisofsummingupthearticleandpredictstheexpandingofthedoctrineininternationalprivatelaw.Theaimofthearticleistothinkoverthisdoctrineagainanduseitbetter.

【KeyWords】ApplicationofLaw,theDoctrineoftheMostSignificantRelationship,theDoctrineoftheCharacteristicPerformance,LegislativeDesign

第一章第一章           绪论

第一节背景介绍

国际私法自产生以来，就以其独特的方法调整着国（区）际民事法律关系的法律冲突问题。

传统的国际私法以冲突规范作为最有力的调整方式，将复杂的国际民事关系与一个或几个较为确定的连结点联系在一起，增强了法律适用上的清晰度，可以为当时初步发展了的国际民事交往提供一个较好的法律环境。

为了适应现代国际环境的新特点，国际私法不断进行着自我完善，形成更成熟和更具时代特色的新机制。

产生于上世纪50、60年代的最密切联系原则正是其中的典范。

最密切联系原则的诞生和发展对国际私法产生了全方位的影响，是国际私法发展史上的一个里程碑，意义极其深远。

它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，克服了传统的冲突规范中指引准据法的弊端，创造性地提供了一个确定准据法的原则。

但是，我们必须注意的是最密切联系原则也有其自身的弊端，主要是过大的灵活性、“度”的难以把握，这往往会造成法官自由裁量权的滥用，而许多国家的立法在采用这一先进原则时，却忽视了它的弊端。

所以，笔者个人认为在不断肯定该原则积极意义的同时，应注意到它本身所存在的弊端，并应努力寻求克服其弊端的方法；再有，目前对有关最密切联系原则本身的一些问题学术界还存在着许多有争议的地方，如该原则的确切概念是什么、该原则在国际私法中的地位如何等等，这些都有待进一步的研究、探讨和阐明；再者，目前世界各国都给予了该原则高度的重视，但该原则在各国的具体操作却有着很大的不同，不同的国家对该原则的适用范围和适用方法都有着不同的规定，至于有关该原则在不同领域适用的具体规定更是千差万别，而且我国现有的有关该原则的立法还存在着一些很不完善的地方，有不少的空白和漏洞，在具体操作上还有着许多不便，因此笔者个人认为很有必要在总结经验和借鉴成果的基础上提出一个最密切联系原则在我国国际私法中运用的具体立法构想，以便该原则在我国司法实践中更好的运用。

所以，笔者个人认为对这一在国际私法史上产生划时代意义的原则非常有必要进行深入的研究。

尽管这几十年来国内外已有许多专家对此加以关注，但笔者个人认为还是缺乏全面、系统和深入的探究。

国际私法在我国的发展相较而言是滞后的，最密切联系原则作为一个适用极广的原则在一国国际私法的发展中占有非常重要的地位、发挥着极其重要的作用。

对最密切联系原则的深入研究将有助于一国国际私法的发展，从而可以很好的保护涉外民事法律关系当事人的合法利益，促进一国国际民事交往的顺利进行和国际经济关系的发展，也有利于一国经济的腾飞和民族的振兴。

第二节文献综述

笔者在本篇论文的撰写过程中参考了大量的中外文献，以下将对本文撰写帮助最大的一些文献作一简要综述：

关于最密切联系原则，大多数国内外学者在其著作中都认为该原则起源于萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。

但在进一步论述两者关系时有不一致的地方，目前学术界大致有三种观点：

第一种观点认为最密切联系原则是对法律关系本座说的否定（许光耀：

《试论最密切联系原则的利弊得失》，载于《法学评论》，1999年，第1期）；第二种观点认为法律关系本座说就是要阐明最密切联系原则，二者都是依据有关的全部条件，力求在各个案件中找到最相适应的法律（卢峻：

《战后国际私法的新发展》，载于《中国国际法年刊》，1987年）；最后一种观点认为最密切联系原则是对法律关系本座说的否定之否定，是扬弃，是发展，而非简单的袭承（吕岩峰：

《英国“适当法理论”研究》，载于《吉林大学社会科学学报》，1992年，第5期）。

对于这个问题应该说学术界已经进行了较为深刻的研究，也得出了被大多数学者所赞同的结论即第三种观点。

同时，国际私法学界也就最密切联系原则的确立地是美国基本达成了一致（邓正来：

《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版）。

再有，对于该原则本身的界定，学术界也有着不同的观点：

有的学者认为最密切联系原则是指在选择适用于某一涉外案件的准据法时，在诸多与该案有联系的不同国家和地区的法律中，选择出与案件或当事人有最密切联系的国家或地区的法律（王慧、戴庆康：

《对国际私法最密切联系原则的再思考》，载于《中外法学》，1997年，第7期）；也有的学者认为最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定适用的法律，而应考虑与该法律关系有关的各种因素，找出与该案有最密切联系的法律加以适用（郭凤丽：

《论国际私法的最密切联系原则》，载于《仲裁与法律通讯》，1994年，第6期）；还有的学者认为最密切联系说，又称最强联系原则，指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量的角度对与案件有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的‘重力中心地’，该重力中心地所属国的法律即为审理该案件适用的法律（丁伟：

《冲突法》，法律出版社1996年版）。

笔者个人认为上述几种观点并未给该原则一个科学的概念表述，对此下文将有详尽的论述。

最密切联系原则作为对上世纪国际私法的发展作出突破贡献的理论，为许多国家所青睐，许多国家的立法都多少采用了该原则，但是各国接受最密切联系原则的程度和方式并不一样，如1979年《奥地利联邦国际私法法规》将最密切联系原则作为基本原则规定下来，它可能适用于冲突法的所有领域；1987年《瑞士联邦国际私法法规》则将最密切联系原则作为补充性的一般原则规定下来，只列举少数不适用最密切联系原则的情况；美国、英国、土耳其和德国将最密切联系原则规定为主要适用于合同和侵权领域；1946年的《希腊民法典》将最密切联系原则规定为只适用于合同领域；而1982年《南斯拉夫法律冲突法》只是在非合同和侵权领域的其它个别问题上采用了最密切联系原则。

（余先予主编：

《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版）

同时最密切联系原则在不同国家也有不同的适用方法，主要有三种：

英美法系的灵活方法、大陆法系的特征性履行说（余先予主编：

《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版；J．G．Collier，Conflictoflaws，2001）和综合方法。

最密切联系原则对国际私法产生了许多积极影响，但它在得到普遍接受的同时，也遇到了种种非议，主要是源于其太大的灵活性（J．G．Collier，Conflictoflaws,2001；李双元：

《国际私法〈冲突法〉篇》，武汉大学出版社1986年版）。

为了克服其主要弊端，各国立法或司法实践在适用最密切联系原则时都作了必要的限制。

我国现有的法律中也有许多关于最密切联系原则的立法（中国国际私法学会：

《中华人民共和国国际私法（示范法）》，法律出版社2000年版；卢峻主编：

《国际私法公约集》，上海社会科学出版社1986年版），但却有着许多不完善的地方。

对此学术界并未提出过较为完整的立法方案。

笔者在下文中会有详尽论述。

第三节研究方法

本文在撰写的过程中主要运用了分类的方法，众所周知，分类学是人类认识进步的基础科学，笔者主要运用了分类学中聚类分析法的基本原理，将在适用最密切联系原则时具有共同特征的一些国家聚到一起，进行分析；然后又用了比较分析的方法将不同国家适用该原则的相同点和不同点作一比较；随后又用判别分析的方法即根据已有的情况对某一研究对象属于哪种情况作出判断。

在此期间又穿插使用了主成分分析的方法即对一些国家适用该原则的情况进行比较的时候，不是一味追求对每一个体国家分析尽可能多的指标，以较正确的进行聚类、分类等，因为指标一多也就增加了分析问题的复杂性，而是适当忽略一些次要成分，并运用典型相关分析的方法，选择有最大可能相关性的方面进行分析。

[1]最后，笔者在以上分析研究的基础之上得出结论。

第二章最密切联系原则的概述

第一节最密切联系原则的确立

一．最密切联系原则确立的具体过程

最密切联系的原则（TheDoctrineoftheMostSignificantRelationship）是当代国际私法中的一种最流行的原则，它的确立经历了一个从萌芽到逐步走向完善的过程。

（一）最密切联系原则的起源

从最密切联系原则的历史发展来看，大多数学者认为该原则起源于萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”。

萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷即《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：

解决法律冲突应该首先从分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。

[2]“本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。

“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系联系最密切的那个地方的法律。

在这一点上各国学者基本达成了一致，但在进一步论述两者关系时有不一致的地方，目前学术界大致有三种观点：

第一种观点认为最密切联系原则是对法律关系本座说的否定。

[3]因为萨维尼认为涉外民事关系应适用依其本身性质所固有的且仅有的其“本座”所在地的法律，而这种僵硬和盲目正是最密切联系原则所反对的。

并且萨维尼的本座是法律关系依其本性所固有的，而最密切联系原则在很大程度上要在具体案件中判明；第二种观点认为法律关系本座说就是要阐明最密切联系原则，二者都是依据有关的全部条件，力求在各个案件中找到最相适应的法律[4]；最后一种观点也即笔者所倾向认同的观点，即认为最密切联系原则是对法律关系本座说的否定之否定，是扬弃，是发展，而非简单的袭承。

[5]萨维尼在法律关系本座说中强调“因为第一种法律关系具有不同的性质，要想通过一个共同的规则来取得法律关系的“本座”是几乎不可能的，”[6]“我们研究的课题：

寻求确定一个人从属于特定本地法以及其与特定地域之间联系的法律原则。

……同时，我们应该承认，这一原则仅仅构成了我们解决问题的基础，其本身并不是一种解决的方法，……我们还应该从其它角度来考虑这一问题……”[7]但是，与此同时萨维尼还对各种涉外民事法律关系预先规定了“固定”的本座，从而夸大了法律关系本座的确定性。

这种现象的出现与法律关系本座说产生的时代有密切联系。

该说产生于19世纪自由资本主义时期，这一时期概念法学在欧洲大陆，尤其是德国和法国盛极一时，概念法学强调法律体系的“逻辑的完备性”，对于法律解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的自由裁量权。

而最密切联系原则则是扬弃了萨维尼对各种涉外民事法律关系预先规定了“固定”的本座的学说，对传统冲突法中僵化的法律选择方法予以革命性的攻击，强调具体问题具体分析，扩大了法官自由裁量权，突出了这一原则的灵活性。

因此，我们说“本座”这个词可能太含糊了，当德国学者吉尔克（Gierk）——他大体上是采取萨维尼的学说的——用“中心”这个名词代替“本座”的时候，那是前进了一步，当英国的国际私法学者韦斯特莱克（Westlake）把任何地域的观念置之不顾，而只说到同一法律关系“有最真实联系”的那个法律的时候，那是更加前进了一步。

[8]

（二）最密切联系原则的确立

继萨氏之后，吉尔克（Gierk）提出了“引力中心”理论。

到了十九世纪八十年代，韦斯特莱克（Westlake）在其所著《国际私法论》（theTheoryonPrivateInternationalLaw）中提出了“最真实联系”（TheMostRealConnection）的概念，并且主张“在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应根据最真实联系，选择应适用的法律。

”[9]1951年在Bonythonv.CommonwealthofAustralia　案中英国大法官西蒙斯（Simons）指出；“合同的自体法是合同依其而缔结或交易与它有最密切和最真实联系的那个法律体系。

”[10]同年，英国学者莫里斯（Morris）指出：

“如果我们采用侵权的自体法，我们至少能够基于政策而选择与我们面前特定情况中的一系列事实及环境似乎有着最密切联系的那个法律。

”[11]此后，该理论得到了英国法院持续不变的采用。

但总体而言今天对国际私法产生重大影响的最密切联系原则的确立地是美国。

1954年纽约上诉法院法官富德（Fuld）在审理奥汀诉奥汀案（Autenv.Auten）中采用了“重力中心地”（CenterofGravity）或称“关系聚结地”（GroupingofContrast）理论。

他指出：

“按照重力中心地或关系聚结地论，法院不只是着眼于当事人意图或契约的缔结地和履行地，而应特别强调与争论有最密切联系地的法律。

”该案为最密切联系原则的确立与发展提供了实践基础。

[12]随后富德（Fuld）在1963年纽约上诉法院审理贝科克诉杰克逊（Babcockv.Jackson）案时，再次采用这一理论。

在该案中，原被告均为美国（纽约）人，被告免费搭载原告去加拿大（安大略省）旅游并在安大略省境内发生车祸使原告身受重伤，如果依据当时安大略省的法律，免费搭乘，司机无需负责，这样的话被告就无须为原告的受伤负责；但按照当时纽约州的法律，司机仍应负责，审理该案的法官运用“最密切联系说”选择与侵权行为联系最密切的法律即纽约州的法律作为侵权行为之债的准据法（因为原、被告均为纽约州人，该汽车也是在纽约州登记等），放弃了美国判例法中机械地照搬“侵权行为地法”的传统做法，使原告的合法利益受到保护。

富德（Fuld）说：

“在这个案件中，只要比较以下纽约州和安大略省与案件的关系和利益，就会很容易地发现纽约州无疑在该案中有着更大的利益和更直接的联系。

在这种情况下应适用纽约州的法律，而不是像以往那样适用侵权行为地即安大略省的法律。

”[13]与此同时，美国国际私法学家，哥伦比亚大学法学院教授里斯（Reese）在借鉴了艾伦茨维格（Ehrezweig）的“法院地法说”（DoctrineofLexFori）、柯里（Currie）的“政府利益说”（TheoryofGovernmentInterests）、利弗拉尔（Leflar）的法律选择的“五点考虑”（Five-Choice-InfluencingConsiderations）及卡弗斯（Cavers）的“优先选择原则”（PrinciplesofPreference）等学说并分析了纽约州法院首席法官富德（Fuld）的两次采用“最密切联系说”的判决的基础上，正式采纳了“最密切联系说”理论。

在美国《第二次冲突法重述》（AmericanLawInstitute,RestatementoftheLaw,Second,Conflictsoflaws）的起草与修改过程中，里斯（Reese）的思想不断受到挑战并因此得以完善。

在1960年第六草案中，关于契约的效力的准据法，他完全抛弃了第一次重述中适用缔约地法的规定，改用与该契约有最密切联系的实体法；1963年第二草案中，又将最密切联系原则扩大到侵权领域，否定了长期以来适用侵权行为发生地法的规定。

最后