《物权法》视野下的《土地管理法》修改.docx

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《物权法》视野下的《土地管理法》修改

《物权法》视野下的《土地管理法》修改

高圣平中国人民大学法学院副教授刘守英国务院发展研究中心农村经济研究部研究员

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于2007年3月通过并于同年10月1日付诸实施,是中国公民权利保护体系的里程碑。

这部法律既坚持以传统物权法理论和制度为基础,又结合中国国情和改革进程的实际,并有效借鉴了国外相关制度和权利体系,在理论和实践方面都具有重大历史意义。

这部《物权法》是以不动产为核心构建起来的法律体系,而土地又是不动产的核心组成部分。

一方面,《物权法》中关于土地财产的权利规定,必然受现行《土地管理法》规则的影响;另一方面,《物权法》的一些基本原则和制度,尤其是其中关于土地权利的规定,又要影响《土地管理法》的实施。

学界就《物权法》施行后,《土地管理法》是否应当修改、应当如何修改,展开了争论。

笔者认为,落后于现实的现行《土地管理法》应该在《物权法》的基本权利规范下进行修改。

在此基础上,笔者提出了修改现行《土地管理法》的基本原则和具体修订细则。

1《土地管理法》修改的必要性

1.1《物权法》已大大强化了《土地管理法》关于土地权利的规定

1998年修订并实施的《土地管理法》,基于当时的立法环境和人们对法律的认知,一方面明确了土地管理方面的法律关系（行政法律关系）,另一方面也规范了土地利益相关者的权利关系（民事法律关系）。

这部兼顾土地管理和土地权利的法律一直沿用至今,仅在2004年对个别地方作了修正。

2007年通过并施行的《物权法》在有关土地权利方面的规定中,既坚持了《土地管理法》以耕地保护为核心的土地管理制度,吸收了近几年中央和国务院深化土地改革、严格土地管理所形成的政策思想,又在保留《土地管理法》基本制度框架的同时,按照《物权法》的基本原则,在完善制度、细化规则、明确责任等方面作了许多新的规定。

主要体现在以下几个方面。

第一,将不动产登记摆在举足轻重的地位。

《物权法》在第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中专设一节规定“不动产登记”,明确提出不动产物权的变动,只有经依法登记,才能发生效力。

该节还对不动产物权登记申请、登记机构及其职责、不动产登记簿和权属证书的效力以及不动产登记的种类等作出了具体规定,对不动产的统一登记作了宣示性的规定。

与之相比,《土地管理法》对土地登记的作用、登记机关对登记申请的审查、利害关系人查询登记资料等等均未作明确规定,造成实际操作中仅将土地登记视为土地管理的一种方式,使其在土地权利变动中应有的作用没有得到发挥。

第二,对土地征收施加了更严格的限定,对土地补偿作出了更完整的规定。

在征地权的行使方面,尽管《土地管理法》第2条规定“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收、征用并给予补偿。

”但是由于第43条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的规定,使得地方政府的征地权范围大大放宽,变成只要涉及经济建设（而不管是否为了公共利益）需要使用建设用地,就可以动用征地权从农民集体手中征收土地。

这与大多数市场经济国家通过《土地征用法》等法律来约束政府征地行为、严格征地条件形成了鲜明的对照。

《物权法》第三章第42条规定:

“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

”这里保留了“公共利益”这一征收前提,但是其后“依照法律规定的权限和程序”的表述与《土地管理法》有很大差异。

在这里,“法律”成为限制土地征收的工具,既要看是否拥有法律规定的权限,还要看是否符合法律规定的程序,而不是像《土地管理法》那样将法律变成征用、征收的“尚方宝剑”。

因此,《物权法》里这种看似表述上的变动实则具有本质意义上的变化,应该作为修改《土地管理法》的基础。

另外,《物权法》明确了补偿原则,一个是强调了补偿的“足额”,另一个是增加了“社会保障费用”的内容,为征地补偿朝向“维护被征地农民的合法权益”的财产性补偿迈出了重要一步。

这也是现行的《土地管理法》没有涉及的。

第三,强化了集体土地所有权权益的“集体成员权”导向。

《物权法》第59条第1款明确规定,“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有”。

与之相比,《土地管理法》中的规定则有明显的“集体组织”导向,如第10条规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡（镇）农民集体所有的,由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

”从集体经济组织导向向集体成员权导向的改变,是落实集体所有制下集体成员物权的重要一步,是明确每个集体社区成员对集体财产权益的法律保障,也是防止集体组织或其他各级政府以“集体所有权”侵犯集体成员财产权的屏障。

第四,明确了建设用地使用权可以分层设立的原则。

《物权法》第136条规定,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。

这一规则适应了中国市场经济发育程度提高和土地利用方式及使用主体多样化的新形势。

土地可按地表、地上或地下进行细分,新规定为同一地块土地权属的细化提供了便利,有利于不同的土地使用者对不同部位土地的利用,为解决土地利用权属纠纷、提高土地利用效率提供了法律解决途径。

第五,修改了建设用地使用权期间届满后的相关规则。

《物权法》第149条第1款规定“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

”这一规则改变了《土地管理法》第58条关于“土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的,可以收回国有土地使用权”的规定。

按照《物权法》,对于住宅建设用地使用权期限届满的,无需土地使用者申请即自动续期,避免了可能出现的成千上万住户办理续期手续等可能造成的操作困难以及行政成本的增加,减轻了老百姓的负担,得到了普遍的赞成。

同时《物权法》第149条还规定了非住宅建设用地使用权期间届满后地上物的归属,即“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。

该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

”这是《土地管理法》中没有明确的。

第六,增加了地役权这种土地用益物权形态。

在他人土地上设立地役权,是出让、划拨、租赁之外利用土地的一种方式。

在中国,建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权对土地的支配具有排他性①,结果导致其内容往往相互冲突,不能同时存在于同一地块之上。

而地役权的内容具有兼容性,就同一地块可以设定多项地役权。

这就为多个民事主体同时稳定、长期地利用同一土地提供了法律构造,有利于提高不动产的利用效益。

实践中,在集体土地之下铺设地下管道、在集体土地之上架设天线,如果通过设定地役权的方式,就可以避免复杂的征地程序,直接通过与农民集体签订地役权合同来解决。

在中国《物权法》仍然将物权法定主义作为基本原则的情况下,地役权可以作为克服物权法定主义过于僵化的有效工具。

1.2以《宪法》为原则修改《土地管理法》与《物权法》相冲突之处

《土地管理法》与《物权法》相冲突的地方如何处理,在学术界和立法界存在完全对立的两种观点,而分歧的根源是对《物权法》第8条的理解。

《物权法》第8条规定,“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。

”《土地管理法》无疑是该条所称的“其他相关法律”之一。

对于该条,权威的解释是“物权法是规范物的一般法,相对于物权法言,其他规范物权的法都是特别法。

如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权,都是对特定领域的物权所作的特别规定,当然要优先适用。

”[1]据此,即使与《物权法》相冲突,《土地管理法》也没有必要修改。

中国《立法法》第83条规定,“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

”这一规定确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。

从《物权法》第8条的规定看,它依循了《立法法》“特别法优于一般法”的准则,但不符合“新法优于旧法”的原则。

不过,以上《立法法》的两个原则适用的前提是“同一机关”制定的规定。

依据《立法法》第79条,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

”意即对于不属于“同一机关”制定的规定,当其发生冲突时,应按“上位法优于下位法”的规则来处理。

《物权法》是全国人民代表大会通过的基本法律,而《土地管理法》是全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律。

全国人民代表大会是中国的最高权力机关和立法机关,而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分,是一个独立的立法主体,享有独立的国家立法权,在中国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置[2]。

由此可见,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关,《物权法》和《土地管理法》这两部法律并非同一机关制定,按照《立法法》第83条处理这两部法律之间的冲突显然有失偏颇。

是否可依《立法法》第79条所规定的“上位法优于下位法”的规则解决?

《土地管理法》与《物权法》在性质上都属于法律,该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力高低。

也就是说,《土地管理法》与《物权法》之间的效力冲突无法在《立法法》框架之下解决。

根据中国《宪法》,法律分为基本法律和基本法律以外的法律（一般法律）[3]。

基本法律是指全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他事项的法律,内容涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题;一般法律是指全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”（《宪法》第67条）[4]。

笔者认为,基于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间不同的立法地位和立法权限,基本法律应当具有高于一般法律的效力①。

《物权法》属于全国人民代表大会制定的基本法律,应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的《土地管理法》的效力,这是笔者主张在《土地管理法》与《物权法》之间发生冲突时修改《土地管理法》的理由。

2《土地管理法》修改的基本原则

2.1公私法相结合的原则

有学者认为,立法工作中应秉承公法与私法相区分[5]以及行政权与所有权相分离[6]的原理来解决相关问题。

按此思路,本文探讨的土地管理法律关系（公法关系）应由《土地管理法》等法律调整,土地权利法律关系（私法关系）由另外的法律调整。

但是,在中国的立法工作中,将调整某一行业或事项的主要法律关系放在一部法律中规定、将“行为法、组织法、管理法”合一的思路已经成为一种惯例,《电力法》、《建法》、《民用航空法》、《铁路法》、《招标投标法》、《拍卖法》、《保险法》、《公司法》、《合伙企业法》、《政府采购法》、《公益事业捐赠法》、《票据法》、《信托法》等均不例外。

“规范相同社会关系的立法内容,应尽可能使其集中起来,力求涵括在一个规范性法律文件之中。

”[7]笔者认为,将“公法”与“私法”作严格区分本有其合理性,但由于理论界至今对两者的分界尚存争议,目前严守公法与私法的划分将延滞法律的颁布与实施。

基于此,在中国立法实践中,并未对此作严格区分,即使是在具有私法属性的《合同法》和《物权法》中,亦存在许多公法规范②。

因此,在修改《土地管理法》时,一并修改和完善其中的公法规范和私法规范,符合中国的立法惯例。

此外,在国土资源领域,既存在着公法关系（如国土资源管理）,又存在私法关系（如行使国家所有权）,尤其不能简单地依据公法与私法主体职能划分的原理来处理。

不过,由于国土资源管理部门既充任国家土地所有权的代表（私法主体）,又行使土地管理的职能（公法主体）,因此应厘清《土地管理法》中国土资源管理部门的公权主体和私权主体地位,分别修改和完善相关规则。

2.2物权平等保护的原则

《物权法》确立了物权平等保护的基本原则,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律护,任何单位和个人不得侵犯。

”（第4条）物权平等保护原则的意义在于对不同所有制性质的物权给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则。

中国的集体土地所有权是一项具有中国特色的制度,它不是国家土地所有权的派生物,也不是隶属于国家土地所有权之下的权利,而是一种独立的民事权利。

在法律上,集体土地所有权与国家土地所有权处于平等的地位[8]。

在中国,由于历史和政治的原因,集体土地所有权在权能上又具有不完全性。

集体土地所有权的这种“不完全性”与所有权的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉同,是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺。

根据现行法律,集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后,才能出让、转让。

国家垄断土地一级市场,政府对农村土地“先征后让”。

在笔者看来,这种对集体土地所有权的“限制”不应该成为排斥和剥夺本应属于所有权的权能。

《土地管理法》应当赋予集体土地适度限制下的处分权。

现实中对集体土地所有权的权能限制,既侵害了农民的土地财产权益,也影响了农地的高效利用和农民的生计。

笔者认为,既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转,基于所有权平等原则,集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转[9]。

2.3尊重他人物权的原则

相对于民法的其他部分,《物权法》更加关注人的基本生存条件和其他基本需要,也与人的生存和发展联系更加密切。

可以说,《物权法》是一种“以人为本”、贯彻“构建和谐社会”理念的法律。

“以人为本”反映在财产关系领域,就是要确认和保障物权,《物权法》第2条明确规定物权是具有排他性的权利,具有排除他人干涉的效力。

《物权法》所规定的土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、建设用地使用权、抵押权等物权,均具有排他性,不仅排除一般人的干涉,而且排除国家的干涉。

这就要求《土地管理法》修改时,完善相应的行政处罚措施,在设定没收或收回行政相对人财产（权利）时,应当有足够的正当性。

《物权法》第38条第2款规定,“侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

”《土地管理法》同样肩负着保护土地物权的职能,除了完善《物权法》中的许多援引性规范之外,《土地管理法》修改时还应完善对侵害土地物权的行政责任条款。

3《土地管理法》修改的主要内容

3.1《土地管理法》中私法规范的修改与完善

3.1.1梳理和调整《土地管理法》中“土地使用权”的概念在《土地管理法》中,现行的土地使用权是指土地使用者获得的土地占有权、使用权和部分收益权、部分处分权等权利集合的权利束。

在物权法立法过程中,采用什么术语来指称使用他人土地的权利,一直存在争议,主要有“地上权”、“基地使用权”、“土地使用权”、“建设用地使用权”等。

《物权法》最终用“建设用地使用权”来表达利用国有土地建造建筑物、构筑物及其他附属设施的权利（《物权法》第135条）。

《土地管理法》规定的土地使用权既包括了农用地使用权、建设用地使用权等权利[1],又包括债权性质的土地使用权[10]。

在《物权法》施行之后,“土地使用权”是一类权利的称谓,是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、债权性质的土地使用权等的上位概念。

这一概念仍有存在的必要,尤其是在指称法律规定为具体物权之外的土地使用关系之时。

《土地管理法》修改时,首先需要梳理和调整其中“土地使用权”的用法。

如该法第11条第2款所“建设用地使用权”应称为“集体建设用地使用权”,第11条第3款、第55条、第56条、第57条、第58条等所称“使用权”或“土地使用权”应改为“建设用地使用权”。

但第二章“土地的所有权和使用权”中用来概括一般概念的“土地使用权”的条款应当维持“土地使用权”的称谓,如第12条、第16条等。

3.1.2明确县级以上人民政府国土资源管理部门的国有土地所有权行使主体的地位国家作为国家所有权的惟一主体,并不直接行使所有权的权能,而是根据“统一领导、分级管理”的原则,按照财产的性质、用途,把财产分别交给相应的机关、企事业单位,这些机关、单位在授权范围内代表国家行使国家所有权的职能,但是财产的所有权并不发生转移,仍然属于国家。

县级以上人民政府国土资源管理部门在建设用地使用权的设立中行使了国家土地所有权。

按照《物权法》第135条的规定,建设用地使用权是在国家土地所有权之上设定的一项他物权（用益物权）,属于对国家土地所有权的处分。

用地者要与国家进行磋商、谈判,签订建设用地使用权出让合同,在国家所有的土地所有权上设定一个权利负担。

在这一过程中,县级以上人民政府国土资源部门代表国家行使国家土地所有权的职能。

但现行《土地管理法》并未对县级以上人民政府国土资源管理部门建设用地使用权设立中的法律地位作出规定,县级以上人民政府国土资源管理部门与用地者签订建设用地使用权出让合同的明确法律依据是《城市房地产管理法》第14条第2款①。

因为县级以上人民政府国土资源管理部门在行使《土地管理法》中的很多权利时,仰赖的是其私法主体定位,因此《土地管理法》应对此作出明确授权性规定。

3.1.3完善建设用地使用权的设立规则《物权法》虽然对建设用地使用权的设立规则作了规定,但还需《土地管理法》予以具体化。

例如,空间建设用地使用权的设立问题,应当只允许土地所有权人在地表之外的空间设立空间建设用地使用权,同时规定空间建设用地使用权与所有权、既存利用权的利益协调规则。

再如,建设用地使用期限问题,《物权法》仅在建设用地使用权出让合同的一个条款中予以规定。

但根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定,土地使用权出让最高年限为:

（1）居住用地70年;

（2）工业用地50年;（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;（4）商业、旅游、娱乐用地40年;（5）综合及其他用地50年。

依合同法的基本原理,建设用地使用期限既然是合同条款之一,就应允许当事人约定,只要该约定不违反法律、行政法规的强行性规定即可。

如果当事人在上述最高期限范围约定一个期限,是否允许?

如建设用地使用权出让合同中约定住宅用地使用期限为10年,是否有效?

在比较法上可以看到,国外地上权立法一般只规定最短期间,最长期间可以由当事人约定。

如《日本借地借家法》规定,借地权存续期间为30年,但契约约定超过30年者,从其约定[6]。

笔者认为只需把建设用地使用权出让金与土地使用期限联系起来即可。

3.1.4修改建设用地使用权期间届满后的处理规则《土地管理法》第58条规定,“土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的”,可以无偿收回土地使用权。

这一规定与《物权法》第49条的相关规定直接相冲突,应予修改。

对于“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”的规定,《土地管理法》中对续期时土地使用费的缴纳应当作出明确规定。

《物权法》对期间届满后是否支付土地使用费的问题未作规定,并不表明自动续期时建设用地使用权人无需承担任何义务。

其立法原意是,“如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务,目前还缺少科学依据,应当慎重研究,物权法以不作规定为宜。

而且物权法不作规定,也不影响国务院根据实际情况做出相关的规定。

”[1]《物权法》第149条第2款规定,“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。

该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

”这里对于非住宅建设用地使用权期间届满后的续期问题,授权法律作出规定;对于土地上的房屋及其他不动产的归属,授权法律和行政法规作出规定。

笔者认为,地上物的归属问题不宜由行政法规规定,因为国务院作为建设用地使用权出让合同的一方当事人,又有权制定行政法规来决定期间届满后另一方当事人能否获得地上物的使用权,其公正性值得怀疑。

在设计《土地管理法》相关规则时,为防止财产的浪费,应尽量保护地上物的使用价值,以轻易不拆地上物为基本价值取向,在目前“房地分离”的体制下,注重保护建筑物所有人的利益,尽量由建筑物所有人使用房屋;在尊重当事人意思自治的同时,适度进行国家干预,以保护利用土地的弱势群体[10]。

3.2《土地管理法》中公法规范的修改与完善

3.2.1完善土地登记规定《土地管理法》关于土地登记的规定集中在第11条、第12条,但这些规则太简略,亟待完善②。

（1）土地物权变动原则上采取登记生效主义,在特定情况下也采取登记对抗主义。

《物权法》第9条规定,“对不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

”据此,建设用地使用权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不生效;土地承包经营权、地役权的设立未经登记,不得对抗善意第三人;土地承包经营权、地役权、宅基地使用

权的变更、转让和消灭,未经登记,不发生物权效力。

（2）登记机构的审查义务。

《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。

在比较法上,登记机构对登记申请的审查主要采取两种主张:

实质审查主义和形式审查主义。

形式审查指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查,只要当事人递交的材料符合形式要件,材料上记载的事项有无瑕疵,则不在审查内容之列。

实质审查指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查,而且要对申请材料内容的真伪进行审查,在特殊情况下,还要对法律关系的真实性进行审查。

两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。

从中国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定看,《物权法》并未单独采纳任何一种模式,而是采取了折衷的办法,既不是完全的实质审查,也不是完全的形式审查,而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式[11]。

修改《土地管理法》时,在确定登记机构的职责上应依此标准把握。

（3）《物权法》明确了完善登记制度的目标是建立统一的不动产登记制度,《土地管理法》的修改应当作出相关规定。

3.2.2完善土地征收规则在中国,土地征收被界定为国家为了公共利益的需要,按照法律规定的权限和程序,采取强制手段有偿地将农民集体土地转变为国家所有,体现着国家和集体之间所有权的转移。

就土地征收的性质而言,通说认为征收本质上是对私人财产权的剥夺,不管采取何种补偿原则（等价交换或其他）,其展现的是强权与私力之间的利益角逐[12],表示的是一种行政法律关系,而非平等主体间的民事法律关系[13]。

《土地管理法》的修改应在以下几个方面落实《物权法》关于土地征收的规则。

（1）明确界定土地征收的条件。

《物权法》规定的土地征收的条件是为了公共利益的需要。

当前,大量土地征收行为是基于房地产开发等商业目的,由政府通过低价征地,再以高价出