浅析新民诉法对公证工作的影响上传版本.docx

浅析新民诉法对公证工作的影响上传版本.docx

《浅析新民诉法对公证工作的影响上传版本.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅析新民诉法对公证工作的影响上传版本.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

浅析新民诉法对公证工作的影响上传版本

浅析新民诉法对公证工作的影响

杨洋北碚公证处

【摘要】旧民诉法的修订，新旧民事诉讼制度的更替可谓是众望所归，新民诉法完善了诉讼原则、诉讼程序，活化了调解适用、管辖范围、举证责任，规范了法律语言、庭审进程，创新了证据形式、送达方式、诉讼内容。

新民诉法使得民事诉讼作为独特的民事程序制度为民事纠纷的解决途径增添了多样性，然而与民事诉讼相互平行、相互补充的公证工作中哪些方面将会受到新民诉法的影响，笔者通过本文对新民诉法相关条款进行实务分析，旨在浅析民诉法的修订对公证工作带来的影响及启示。

抛砖引玉之见，望与君共勉。

【关键词】新民诉法公证实务诉讼程序证据形式影响启示

一、电子数据正式成为法定证据形式

新《民事诉讼法》的六十三条明确将“电子数据”列入了法定证据中，从证据学的角度分析，一个材料想要成为证据，最大的一个前提就是证据的来源和形式合法性问题，电子数据作为一种新型的法定证据，与传统的证据形式相比多了很多表现形式如QQ聊天记录、微博私信、电子邮件等电子证据。

通观国际惯例，在国外很多的上市交易行为也都是采用传真、电邮等方式进行商谈，正式的合同也经常采用电邮确认，故电子证据的技术性决定了此类证据将会被得到广泛认可，入围法定证据形式之列也是情理之中。

电子数据成为法定证据形式扩大了证据保全公证的形式和内容，令QQ聊天记录、微博私信、电子邮件等电子证据保全公证事项越来越多，随之即来的相关公证实务问题也将浮出水面。

据数据显示，由于新民诉法草案的修订使电子数据类证据保全业务事项与日俱增，在我国其他城市QQ聊天记录、微博私信等电子数据证据保全已经成为重要证据保全业务之一。

不过在网络发达的现代化社会，电子数据的模糊性与不确定性导致此类证据公信力时常受人质疑，在司法实践中尽管对其证据形式予以认可，但大多数情况下还需要其他证据予以佐证，这也是公证机构以往受理此项业务甚少的因素之一。

针对这些现状，笔者提出两点建议。

其一，我市各大公证处有必要对此类公证事项进行内部培训，进一步完善此类公证事项相关细节，争取取得最大化的社会效果。

其二，要最大限度使法官采信电子数据这一证据主张其关键是主体是否一致的问题，公证处在受理电子数据保全公证业务要着重审查电子数据系统是否实行实名制，因为实名制系统能让当事人的电子交易、电子交流行为处在一个相对公正、透明的环境下，能有效提升其公信力。

比如经过实名认证的淘宝网阿里旺旺软件，客户使用该系统与店家商谈价格做交易时，其聊天记录就可以成为最重要的证据；经过实名认证的微博用户，其发表的微博言论，跟帖以及私信商谈的内容，其作为证据的公信力将大为提升。

也及所言，如果在没有其他证据佐证的情况下，单靠这一经过公证的电子数据很有可能成为法官断案的主要依据。

二、公证实务的语言规范

新《民事诉讼法》将第六十七条改为第六十九条，修改为：

“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”众所周知诉讼是当事人在权利遭受侵犯时寻求司法救济的方式，而证据则是诉讼的核心，公证在民事诉讼中的作用集中点也在证据上，公证证明的内容不但属于司法认知的范畴，而且也具有公证证据材料的优先性。

那么为何新民诉法将法律行为、法律事实和法律文书规定为法律事实和文书，在此笔者将引出法理问题来解读造法者此改之意。

法律事实，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。

法律事实的一个主要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。

只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。

如结婚产生夫妻间权利和义务关系，结婚即为法律事实。

按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为，这是一种最基本、最重要的分类。

通过分析法理，新民诉法将法律行为、法律事实归纳为法律事实实际上规范了法条语句，使此条在立法技术上更具有科学性。

笔者认为，新民诉法对于此条的修改对公证实务提供了重要启示，公证法及其规章制度在以后的立法技术上也要以民诉法为榜样，要求最大限度的体现出法律语句的科学性、理论性。

立法本来就是一门科学，一部没有理论瑕疵的法典才能有资格作为解决法律纠纷的渊源。

因此诸如《公证程序规则》中的以下两条；第十五条，二个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。

第十四条第一款，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

“事实发生地”就包含了“行为地”，从法理层面上讲《规则》关于这两点规定比较累赘。

《公证程序规则》是公证机构办理公证事务的首要法律渊源、主要法权模型，如果《规则》的法律语言不够专业那将直接会导致其法律威严受到质疑。

从比较法角度而言甚至会成为其他国家法律专家的笑柄，故《公证程序规则》应该拟照新《民事诉讼法》，规范法律语言，明确法律事实，最大限度提高《规则》的法律与科学效应。

公证机构不但要在立法环节规范上述基本法律概念，而且在实务工作中也要规范法律用语，首先在制作公证权利义务告知书、问话笔录等书面材料的时候，通过运用科学的法言法语将模糊的法律事项包涵在内，在以后的诉讼中作为证据时能起到防范于未然的作用；其次一些提供给当事人的办证指南里，如证据保全指南、婚前财产协议公证指南等，其法律语言要阐述得更加明确更加科学，旨在提高公证书面材料的合法性、科学性、专业性。

三、约定管辖制度的完善

新《民事诉讼法》将约定管辖规定为“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

”

回顾现行民诉法，关于“约定管辖”已经确立，即当事人可以通过约定来选择合同案件将来起诉时所管辖的法院。

新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，既而使得约定管辖制度更加灵活。

在公证实务中，审查当事人合同管辖情况时需要注意两点，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定，其次约定的地点不能与争议没有任何实际联系。

比如当事人前来公证融资租赁合同，双方不能约定争议由重庆市第一中级人民法院或者重庆市高院管辖，那就违反了级别管辖的规定。

如果融资租赁三方当事人的住所、合同履行签订地都在重庆市区内，当事人不能约定与合同没有实际联系的成都法院管辖。

通观国际私法的有关规则，国内协议管辖明显是借鉴了其立法原理，将此条展现出两点新意。

其一就是前面提到的实际联系地管辖原则。

对比《公证程序规则》第十四条第一款的规定，新民诉法扩大了管辖适用，最大限度的向实际联系地管辖原则靠拢。

因此笔者建议《公证程序规则》也应该最大化贴近国际管辖原则，及时修订公证事项管辖范围，使得不太完善的管辖制度最终转化为完善的管辖制度。

其二就是扩大了财产权益纠纷的约定管辖范围。

在合同公证实务中，财产权益纠纷与合同纠纷有时通过书面协议串成一体，难以区分到底是合同纠纷还是财产权益纠纷，新民诉法将约定管辖的范围扩大到其他财产权益有效地化解了这个难题。

四、公证核实权的强化

新《民事诉讼法》规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。

人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。

人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

”如此以来，新民诉法将银行、信用合作社变更为有关单位，体现了法院加大了可核实财产范围的立法思想。

通过比较《公证程序规则》第一款第三项的规定，民诉法对人民法院赋予的核实权是积极的。

但《规则》用的是“可以”字眼，即《规则》赋予公证机构的核实权是消极的。

这样的非强制性规定导致公证机构外出核实当事人财产情况时，时常会出现被核实机关不配合的情况。

这种情况在某些被核实机构为金融机关时表现更为突出，甚至这些金融机关会向公证工作人员提供相关规章来拒绝核实申请。

公证“核实难”的问题从根本上没有得到解决，如果每次核实都要利用法院的公权力那是极为不利于常规公证工作的，从某种程度上讲也影响了办证效率，降低了为民服务的能力。

笔者认为，既然民诉法对协助核实问题都采取积极进步之举，公证法也应该拟照新民诉法的立法思想赋予公证机构强制核实权，使公证机构的继承、赠与、婚前财产等公证事项的办案效率得到大幅度提升。

五、公证文书材料的送达方式

增加程序性文书简易送方式、留置送达方式是新《民事诉讼法》此次修改又一大亮点。

第一，增设留置送达方式，除原来邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场参与见证外，还可通过拍照、录像等方式记录送达过程，同样达到送达的效果。

第二，增设程序性文书简易送送达方式。

新民诉法规定可以通过传真、电邮等能够确认其收悉方式送达判决书、裁定书、调解书之外的文书。

这样的规定不但快速送达了法律文书，而且在一定程度上提高了诉讼效率。

“程序正当是程序法的灵魂”，从新民事诉讼法新增送法方式可以凸显出送达程序是民事诉讼的重要程序。

然而，《公证程序规则》从某种程度上讲也兼有程序法性质，通过公证实务我们也清楚了解到程序正当对公证合法性的重要性是不言而喻的。

比较民诉讼法于此规定，《规则》对公证文书的送达方式不但过于开放，而且送达程序也不够具体。

比如《规则》第三十五条第二款“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，并应当及时告知当事人”。

笔者认为，公证机构对于上述重要事项一般采用书面告知方式较多，《规则》只笼统的规定了应当及时告知当事人，而未明确书面告知文书的送达方式。

再者比如第四十六条“公证书出具后，可以由当事人或其代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送。

当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收。

”其中公证处应当事人的要求发送公证书也就意味着送达，然而送达公证书是公证程序的核心环节之一。

笔者认为，《规则》应当把公证处送达公证书的送达方式进行细化规定，完善公证送达程序也就完善了公证程序，让公证人员不再局限于《规则》笼统的规定，不再模棱两可的引用诉讼法中关于送达的规则，做到真正有法可依、有法可循。

另外，在《规则》没有明确规定送法方式前，新《民诉讼法》的新增送达方式在公证工作中我们也是可以借鉴的。

如有些当事人因在外地出差或者搬家、利害关系人故意拖延公证期限等原因，经常无法收到公证机构的复查告知通知、公证权利义务告知书、补充证明材料通知等，为此耽误了大量公证办案时间。

新民诉法的修订为解决此类情况指明了方向，既然传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式已经正式规定为法定送达方式，对于公证权利义务告知书、补充证明材料通知等程序性文书公证机构就可以采用新民诉法规定的方式送法。

对于复查告知通知、公证书这种实体公证文书，公证机构可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表参与见证或者通过法定的拍照、录像等方式记录送达过程同样达到送达效果。

新《民事诉讼法》的这两项新规定也可以作为公证新业务加以拓展，公证机构可以参与到法院简易送程序、留置送达程序的过程当中，对法院通过传真、电邮等送达方式以及拍照录像等送达过程办理证据保全公证。

经过公证机构的协助，不仅能提高诉讼效率，还能完善诉讼程序的合法性，使得此两项新增规定更具实践操作性。

六、证人作证方式的多样化

新《民事诉讼法》规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。

有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

（一）因健康原因不能出庭的；

（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。

此条规定并没有违反传闻证据规则，同时泛化了非出庭作证的方式，除书面证言外，还可通过视听传输技术及视听资料等方式作证。

事实上，通过即时的视听传输方式作证，证据显得更加直接、形象、真实。

《公证程序规则》并未像民诉法这样对证人作证方式持放宽态度，相反对证人的作证方式要求更加严格。

如《规则》第二十九条规定采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的，应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。

询问的内容应当制作笔录。

询问笔录应当载明：

询问日期、地点、询问人、记录人，询问事由，被询问人的基本情况，告知内容、询问谈话内容等。

询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。

笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。

《规则》要求证人作证必须以书面形式，而且对证人的书面笔录要求比较细致，然而《规则》的严格作证要求在公证实践中往往会遇到如下“作证难”的情况。

比如当事人本是外地人，在公证地无法提供证人，可了解主要情况的重要证人又身居外地。

面对上述情况如果按《规则》规定的取证渠道进行取证则多少对公证的办案效率带来负面影响，当事人的办证情绪也可能会怨声累累。

参考新民诉法新增的作证规则。

一方面我们公证工作中也可以采取此类方法解决相关“作证难”的实务问题，参照上述情况笔者举出如下实例。

比如夫妻一方是外地人来本区公证处办理本区房屋转让委托公证，在其材料证明不全的情况下，公证机构要当事人提供邻居朋友证明其亲属关系，但当事人确实无法在本地提供证人，又不愿意提供差旅费让公证处派人去其家乡核实。

如果撤销公证则不能达到公证处便民为民、为人民排忧解难的服务宗旨。

通过借鉴新诉讼法此条规定，公证处可以要求当事人提供其在家乡的亲戚朋友通过视听传输技术及视听资料作证。

需要注意，公证机构应该通过电子技术保存用于作证的视听传输技术及视听资料，也要要求当事人提供证人的身份证明。

另一方面，新修订的《刑事诉讼法》与《民事诉讼法》都运用了现代化科学技术于诉讼工作中。

因此，笔者认为，《公证程序规则》在下次的修订中增加运用科学技术的作证方式是十分有必要的，对现实公证工作中存在的“作证难”也能起到缓冲之效。

七、迈入公益诉讼，提高公证形象

 近年来，环境污染和食品安全事故不断发生，一些全国人大代表和有关机构多次提出在民事诉讼法中增加公益诉讼制度。

为此，新修改的民诉法增加规定：

对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关、有关组织可以向人民法院提起诉讼。

统观社会现状，如云南曲靖铬渣污染、渤海湾蓬莱油田大面积溢油、山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡……近年来，每当发生由环境污染和食品安全等问题引发的侵害公共利益事件，公益诉讼都会成为全社会关注的焦点。

新民诉法新增了公益诉讼制度被视为最大亮点，将公益诉讼入法可以说是迈出制度破冰的第一步。

然而，新《民事诉讼法》对公益诉讼的规定由于初步入法而相对模糊，公益诉讼的审判原则、审判程序、责任承担，收益的奖励与分成等一系列理论和制度问题，还需在实践中不断摸索、研究和完善。

笔者认为，公证机构应该抓住这次伟大的历史契机，采取如下手段主动涉足公益诉讼。

其一，公证机构可以通过证据保全的形式对公益诉讼的诉讼标的进行证据保全。

比如重大环境污染片区、食物中毒人群医学报告书等。

通过合法有效的证据形式提高公益诉讼办案效率，最大化实现其社会效果。

其二，公证机构可以积极与政府公益诉讼部门保持联系沟通，有效利用公证在诉讼过程中的功能，并且与相关部门制定公益诉讼计划。

通过维护大众的利益一方面得到人民群众的爱戴与关注、得到中央政府的认可，另一方面通过公益诉讼这个平台加强公证宣传，提高公证威信力、提升公证服务形象、树立公证人威严。