422 法律行为理论与实践.docx
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422法律行为理论与实践
法律行为理论与实践[上]
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第202期
董安生申卫星谢鸿飞张双根朱岩
支持单位：
《判解研究》编辑部
与会佳宾：
董安生中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士
申卫星清华大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士
谢鸿飞中国社会科学院法学研究所副研究员、法学博士
张双根北京大学法学院讲师、德国洪堡大学法学博士
朱岩中国人民大学法学院讲师、德国不来梅大学法学博士
主持人：
刘生亮中国人民大学法学院民法学博士研究生
时间：
2005年4月22日下午2：
00――5：
00
地点：
中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅
研讨议题：
1、法律行为理论与私法自治
2、法律行为的概念与本质
3、法律行为理论在司法实践中的运用
摘要：
2005年4月22日，中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师董安生等五人参加了主题为“法律行为理论与实践”的法律人沙龙。
嘉宾围绕三个议题展开讨论，主要观点如下：
申卫星教授主要围绕法律行为的本质与意思表示、法律行为与私法自治、法律行为与行为能力、法律行为区分为负担行为和处分行为的必要性等四个问题对法律行为的相关理论进行了论述。
朱岩博士首先从主观权利和客观法律的关系角度入手分析了法律行为制度与民法典体系，接下来阐述了了法律行为制度与商品经济的内在联系，在此基础上探讨了法律行为在现代民法中的困境及其地位重建。
谢鸿飞博士首先分析了法律行为中的意思表示、具有法律意义两大要素，同时提出了民法上统一的行为理论是否可能、意思表示是否为类型化的意思、类型化与自由的关联等问题，并指出：
法律行为的界定本身就是私法内部（而不是外部）对自由的限制。
张双根博士从法律解释、规范目的、形式瑕疵可因履行而补正、以及合同法条文之间的配合与逻辑关系等四个角度进行分析论证，认为法律行为的法定形式应为法律行为的生效要件。
董安生教授对以上发言人的观点进行了评议，提出了自己的一些看法，并回答了相关的提问。
（摘编：
王娟）
主持人：
各位老师、各位同学，下午好！
欢迎来到民商法前沿的“法律人沙龙”。
今天我们十分荣幸地邀请到了老一辈的专家和中青代的青年才俊。
现在我来介绍一下各位嘉宾：
首先是来自人民大学的董安生教授；（掌声）来自清华大学的申卫星教授；（掌声）中国社会科学院法学研究所的谢鸿飞博士；（掌声）以及来自北京大学法学院的张双根博士；（掌声）和人民大学法学院的朱岩博士。
（掌声）另外我们要特别感谢的是来自清华大学的同学们，欢迎你们的到来！
这里还要特别说明的是，本次沙龙得到了《判解研究》杂志编辑部及其执行主编姚辉教授的大力支持，在此一并致以感谢！
（掌声）
我们整个议程大致分为两个单元，时间安排是：
第一单元2：
05——3：
40，第二单元3：
40——5：
00，中间不休息。
希望在座的老师和同学们把握一下时间。
下面首先欢迎申卫星老师做主题发言：
第一单元
一、主题发言
申卫星《法律行为理论与实务》
申卫星：
谢谢主持人！
来到人民大学这个法学的最高殿堂，并且在董老师面前谈法律行为，让我有点惶恐。
好在按照主持人的安排我谈的是宏观性的问题，大而化之，不至于犯大的错误。
（笑）我主要谈四个方面的问题：
1、法律行为（Rechtsgeschaeft）的本质与意思表示（Willenserklaerung）
2、法律行为（Rechtsgeschaeft）与私法自治（Privatautonomie）
3、法律行为（Rechtsgeschaeft）与行为能力（Geschaeftsfaehigkeit）
4、法律行为区分为负担行为（Verpflichtungsgeschaeft）和处分行为（Verfuegungsgescdhaeft）的必要性
一、法律行为（Rechtsgeschaeft）的本质与意思表示（Willenserklaerung）
首先看法律行为的本质。
这是个旧话题，但是有价值。
对于法律行为本质的讨论主要源于86年《民法通则》中写明法律行为应该是合法的。
围绕着合法性，大家可以看到，86年之前的教材都没有谈法律行为必须具有合法性特征；但是86年之后的很多教材、包括权威学者编写的教材，都将合法性作为法律行为的一个本质特征。
甚至我们民法典草案制定过程中也面临着一个问题，即法律行为到底要不要求必须合法，这就涉及到法律行为的本质到底是合法性还是意思表示这一问题。
民法典草案第一稿中没有要求法律行为必须合法，可是最新一稿又把合法性加上去了，所以使得这个问题的讨论仍然有必要。
法律行为的本质是什么？
这一问题的出现实际上主要源自《民法通则》制定之时。
当时争论的主要背景是对法律行为Rechtsgeschaeft这个词中的“Recht”怎么理解，以及对台湾法上的“适法行为”怎么理解。
当时的背景使得大家有这么一个认识：
法律行为应该是合法的。
但是大家看以前的书，包括佟老师的《民法概论》、《民法原理》，都有“无效的民事法律行为”这样一个概念。
既然法律行为被认定为合法，但却又无效，这样难免会导致大家的思维矛盾。
如何解决这个矛盾呢？
于是我们就独创了一个新的概念：
“民事行为”，并将民事行为分为三类（现在是四类），即所谓的“无效的民事行为”、“可变更可撤销的民事行为”与“民事法律行为”。
这样推理下去，民事法律行为无非就是有效的民事行为（新的合同法加了一个效力待定的民事行为）。
问题在于，既然民事行为从效力上可以分为有效的民事行为、无效的民事行为、可变更可撤销的民事行为和效力待定的民事行为，那为何还要保留“民事法律行为”这一概念？
为什么单单要给有效的民事行为留下“民事法律行为”这么一个名字？
这是问题之一。
另一方面，从民法通则的体系上看这当中也存在问题。
民法通则第四章是“民事法律行为及其代理”，这个标题以民事法律行为立题，下面规定的却是关于民事行为的一般理论。
比如规定民事法律行为可以附条件，民事法律行为有口头形式、书面形式等等。
难道说其他民事行为，比如无效的民事行为就不是如此吗？
也会是。
这些都会引发我们的思考：
法律行为的本质到底是什么？
一方面我们国家独创了民事行为这个概念，来笼扩地解决合法与无效这样一个矛盾；另一方面却出现了上述的逻辑混乱，这都使得我们有探讨法律行为本质的必要性。
我在这里不妄做一个推测：
立法者一方面主张法律行为的合法性，另一方面又独创了“民事行为”、以保留法律行为这一概念，这实际上反映了立法者的一种心态：
不舍得放弃“民事法律行为”这一具有丰富法律文化内涵的概念，因为在意思表示领域这个概念本身有示范的力量，它是意思自治领域的一般行为模式。
刚才讲的是从外部进行反思。
如果从内部反思，也会发现合法性并非法律行为的本质特征。
什么叫“特征”？
特征是一个事物区别于另外一个事物的本质属性。
但是，合法性并不能将法律行为跟与之相对立的事实行为相区别。
法律行为的本质是意思表示，它将法律行为与事实行为区别开来。
事实行为是行为人做某些事情，按照法律的制度安排必然会产生法律预先规定的后果，而无需当事人事先进行意思表示。
比如说先占。
上山采蘑菇、下海捕鱼，并不要求打一个旗帜“我要取得鱼的所有权、取得蘑菇的所有权”；法律规定必定会取得所有权，而无需做出意思表示。
相反，要是买西红柿，就得取决于买卖双方的讨价还价。
所以意思表示能够把事实行为与法律行为截然分开，从这个角度说意思表示是法律行为的本质特征。
这样一个区分的意义在于：
充分认识到法律行为意思本质的要素将有利于鼓励人们积极创造。
市场经济鼓励自主自为，鼓励主体通过自己的意思表示、借助法律行为为自己和他人设置法律关系。
另外，法律行为本身是当事人的行为，当事人的行为是否合法，他自己并没有权力去评判。
这就涉及到成立要件与生效要件的问题。
合法性本身不是法律行为的构成要素，它只是评判法律行为是否生效的一个标准而已。
所以本质上讲，法律行为的构成要素不应该有合法性这样一个因素，否则将会造成法的适用困难。
最后，从哲学上讲，概念是我们认识生活的一个工具，比如法人、自然人、法律行为、权利能力，等等，它是人们创造出来的东西，生活中并没有看见什么权利、什么法律行为。
比如老太太买手套，她是因为冷才去买手套，而并不关心这是不是一个所谓的法律行为。
法律只是借助于这样一些概念来认识社会。
那么如何认识概念？
上升到一般理论，概念往往是对本质属性的反映，是人们通过实践，从对象的许多属性中，撇开非本质的、抽出本质的属性概括而成的。
当然，概念不是永恒不变的，它往往随着社会历史和人类认识的发展而变化。
这即是说，概念受制于两个因素：
一个是社会历史的发展，即概念所反映的对象的发展；一个是人们认识的发展。
这两方面决定了一个概念是否科学。
我们86年制定《民法通则》的时候之所以要求民事法律行为必须合法，就跟当时的社会现实有关。
当时社会是一个家父社会，是一个管控型的社会；立法者以行为合法性来规制社会主体的行为，以此控制社会的流程与走向。
所以在这种情况下它就不可避免地要求合法。
而现今在市场经济的背景下，民法中的法律行为这一概念自然应该改变，因为我们的社会生活即认识对象发生了变化，人们的认识也发生了变化。
过去人们认为Rechtsgeschaeft中Recht必须是“法律的”，问题是“法律的”应该怎么理解？
我认为它是一个中性概念，即有法律意义。
但要注意有法律意义的行为不一定就是法律行为，因为事实行为也具有法律意义。
所以法律本身并不是要求合法，只是表明具有法律意义。
而法律行为的核心是从geschaeft推出来的，法律行为由recht与geschaeft两个核心的因素构成，所以有没有意思表示才是法律行为与事实行为的根本区别。
通过以上分析可以发现，概念往往受制于两个因素，即社会的发展和人们的认识程度。
哲学家经常说，概念是从凝固、僵化客观事物的运动到突破凝固、僵化客观事物的一个变化过程，这是概念运动的基本特点。
概念之所以是运动的就在于它是流转的、变化的客观事物的反映。
对象是流动的，概念也要变。
人们就是在概念的变动中无限地接近客观事物的本身，在概念和对象之间具体的、历史的统一中认识和改造这个世界。
所以从这个角度，我认为有必要对法律行为的本质进行重新认识。
二、法律行为（Rechtsgeschaeft）与私法自治（Privatautonomie）
1.私法自治的落实需要借助法律行为
法律行为的本质是意思表示。
当事人通过意思表示与他人形成一种权利义务关系，并由法律加以确认；最典型的代表是法国民法典1134条的规定：
当事人之间的合同具有法律效力。
法律行为是个概念，概念是认识世界的技术工具，我们借助这种简明的概念可以把复杂的生活简单化。
这即是说，私法自治这样一种理念是借助于法律行为进行落实的。
2.在私法自治的理念指导下，既然当事人之间的约定就具有法律效力，我们为什么还需要法律呢？
我认为有三点需要注意：
（1）法律可以弥补当事人意思表示的不足
（2）居中的规则。
如果当事人无法实现自己的意思表示，如添附，法律事先做一个居中的安排，预先规定其行为后果。
（3）对当事人的意思表示进行控制。
如当事人之间可能达成诸如买卖毒品等合意，但这种行为不具有法律效力。
这是一个角度，就是我们为什么需要法律。
反过来讲，既然有了法律，我们为什么还需要法律行为呢？
实际上我觉得大陆法系的民法分为两种：
一个是表现在法典中的条文民法，还有一个是在法律行为中的基本理论与基本规则。
其中前者是法定调整，后者是意定调整。
我现在正在酝酿一个说法，即法律行为的一般理论以及法律行为解释的基本规则本身也是法。
三、法律行为（Rechtsgeschaeft）与行为能力（Geschaeftsfaehigkeit）
法律行为和行为能力之间的关系非常紧密，这从德国民法典的规定可以看得出来。
我们学习法律的时候，学到民事主体就要说自然人、法人；学到自然人就会讲自然人的权利能力和行为能力。
这容易使人误认为：
一个人出生就必须具备权利能力，要取得权利就必须具有行为能力。
这样就会导致一个误解，即主体的两个要素不可或缺。
但是在德国民法典中，行为能力是法律行为项下的第一个条款，就是说只有在探讨法律行为的时候才有必要探讨行为能力。
如果懂德语的话，就会看到法律行为和行为能力有天然的联系：
一个是Rechtsgeschaeft，一个是Geschaeftsfaehigkeit，两个的共同点就是Geschaeft。
行为能力是从事法律行为的能力，如果以事实行为取得权利自然不需要行为能力。
这就表现在一个小孩也可以上山采蘑菇、下海捕鱼，他也能取得所有权，而无需行为能力的要求。
四、法律行为区分为负担行为（Verpflichtungsgeschaeft）和处分行为（Verfuegungsgescdhaeft）的必要性
按照不同的标准，法律行为有各种各样的分类，如按主体可以划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。
我觉得很重要的一点是我国忽略了负担行为与处分行为的划分。
德国法上将法律行为区分为负担行为与处分行为有利于法律关系的明确化，便于法律的适用。
Verpflichtungsgeschaeft有人将之翻译为“义务行为”，我觉得不太准确。
负担行为是“使产生义务的行为”。
我们总是在进行类型化研究，问题是：
类型化研究的目的是什么？
我觉得其意义有两点：
第一点是便于法律的适用。
不同的权利有不同的后果，不同的法律行为有不同的效力。
第二，有利于更加全面的认识某一制度。
以不当得利为例，不当得利的后果都是一样的，都产生当事人之间的债权债务关系。
但它产生的原因是不同的，有的基于给付，有的非基于给付；这一分类的目的就是为了更加全面的理解这一制度，因而是非常有意义的。
我国没有区分负担行为与处分行为，而是将两者放在一个法律行为中去解释，这就会造成法律适用的困难。
最典型的例子是《合同法》五十一条。
对于《合同法》五十一条，尽管学者用各种各样的方法去解释，特别是一些否认物权行为的权威学者费了很大的努力，但他们的解释最终都面临很大的困难。
比如房产开发商一物多卖：
假设我是开发商，我把房子卖给朱岩博士，他接着转手卖给鸿飞博士，但是朱岩博士在卖的时候还没有从我这儿取得产权，这就会导致他没有处分权。
如果不区分负担行为与处分行为，那么就会导致他们之间的合同关系适用合同法第五十一条。
但实际上我是恶意的，我本不打算卖给朱岩，我想卖给董老师。
这时候朱岩与鸿飞之间的合同将取决于我的态度，取决于我是否追认他们之间法律行为的效力。
如果这个例子不明显的话，那么买卖未来之物又会怎样？
按照德国法负担行为理论，只要双方当事人之间意思表示真实并且达成一致、不违反公序良俗，那么法律行为就有效，当事人之间就会产生一个约束力。
比如你将未来之物卖给我，如果将来你不能从第三人处取得所有权，那么你构成违约，但不能因为你没有拿到所有权而影响我们之间法律行为的效力，除非你卖的东西是自始的客观不能。
所以，如果区分负担行为与处分行为，就不会造成合同法第五十一条的适用如此之困难。
这种情况下若将负担行为与处分行为区分开来并适用不同的规则，认定我们之间的处分行为无效，而负担行为有效，这似乎是一个更优的制度设计。
至于为什么从事处分行为须以有处分权为必要，大家可以参考拉伦茨的理论。
处分是行使权利，比如这个手机的所有权是我的，我在处分的时候是在行使我的所有权；即处分权的前提是有所有权，所以会有处分权限的问题。
换言之处分权是行使权利，而负担行为不是行使权利。
所以我觉得法律行为完全有必要区分负担行为和处分行为，以使法律适用更加清晰化、合理化。
我的发言到这里，谢谢大家！
（掌声）
主持人：
在短短的二十五分钟内，申卫星教授从宏观到微观对民事法律行为进行了较为全面的阐释。
谢谢申卫星教授！
下面进行主题发言的是朱岩博士，他的题目是《对法律行为制度的功能性解读》（掌声）
（二）朱岩《对法律行为制度的功能性解读》
朱岩：
谢谢主持人！
下面我将就这个问题谈一下自己的认识。
一、法律行为制度与民法典体系——主观权利和客观法律的基本关系
虽然学者们普遍认为，罗马法中并没有近代民法中的主观权利概念，但是，罗马人已经朴素地意识到私人享有的权利对于私法的意义。
欧洲中世纪的注释法学派从解释《民法大全》入手，开始意识到“法律lex”和“权利jus”的区别，该学派法学家主张将实体法上的权利视为程序法上“诉权”的原因，这实际上已经昭示着未来民法典必然与程序法相分离，私法的研究重心将由罗马法中的各种“诉讼actio”转移到各种实体权利。
注释法学派的一个重要贡献就是，从罗马法中的“对人诉讼”和“对物诉讼”中抽取出来“物的权利iusreale”和“人的权利iuspersonale”这两种最基本的民事实体权利，当然，此种权利与后世的物权和债权尚没有完全等同。
欧洲进入16世纪之后，哲学和逻辑学都发生了很大的变化，这些对法学的发展产生了很大的影响。
法国私法学家Donellus在其《CommentarioumIurisCivilisLibri》一书中将整个私法建立在实体的主观权利基础上。
Donellus将权利定义为“Facultasetpotestasiuretributa”，该定义至今在欧洲大陆占据着统治地位，即权利是法律所赋予的力量。
Donellus认为，私法与公法的不同之处就在于，私法中涉及到赋予私人以及个人所享有的权利，而这些权利自始属于其所有（Iusquodprivatesetsingulisquodsuumest,tribuit）。
基于此种定义，Donellus对盖尤斯（Gaius）的民法体系提出了批评，他认为，盖尤斯在其《法学阶梯》一书第四编中专门探讨各种诉讼形式是完全错误的，因为诉讼形式不过是实体权利的救济手段（remedium）。
Donellus的重大贡献体现在，将民事诉讼权利别除在民法体系之外，这样就为未来的民法典体系打下了一个坚实的基础。
Donellus本人将私法的体系划分为：
Quodnostrumest（法律赋予个人的财产）
Quodvereetproprienostrumestquodnobisdebeatur
（直接可以享有和处分的财产权）（通过给付可以取得享有和处分权能的债权）
Inpersonacuiusque（）excontractuetc.（合同权利）
inrebusexternis（）exdelictoetc.（侵权）
值得注意的是，Donellus提出了主体对于自身所享有的权利，如生命、身体不受侵害、自由和名誉等等生存权（existimato），这些权利实际构成了现代人格权的起源，Donellus的思想对德国历史法学派创始人萨维尼产生了很大的影响，可以说，萨维尼的私法体系就是建立在主观权利的基础上，根据对主观权利的推演创造了“潘得克吞体系”。
自然法学派并没有从既定的法的历史出发，而是从先验的法律价值出发探讨私法的体系，尤其从自由的哲学意义出发。
这对主观权利的内涵也直接产生了深厚的影响，在主观权利概念中渗透了一个道德和伦理的基础。
由此联想到康德哲学对《德国民法典》的影响。
可以说，《德国民法典》本质上并不是一个功能性的法典，而是一部理性的哲学法典，它核心反映的是人在法律生活中的自由，并且是一种脱离社会属性和历史属性的抽象的自由。
因此，该部法典必然存在与现实的严重脱节，这也注定法的解释、特别是法的社会学解释在法典通过之后占据着核心地位。
将主观权利定义为人的自由，那么私法就成为社会生活中人的自由的表述。
私法的法律关系首先反映为个人权利的相互对立，权利的载体表现为人的活动行为，而后者可分为积极的行为和不法行为（侵权），前者就是法律行为。
就此形成了主观权利与法律行为内在联系的历史。
主观权利就此占据了私法的核心地位，其表现为所有的私人享有平等的自由、即平等的权利，只有通过自由的行为、通常为法律行为才能够改变此种权利状态。
主观权利和侵权的划分蕴涵着近代民法的基本体系。
侵权实际上构成对整个主观权利的保护。
德国学者沃尔夫的私法体系集中体现了启蒙运动时期自由法哲学下私法体系中主观权利的地位。
沃尔夫法哲学一个重要的特点是将人的行为的本质定义为义务（obligatio），当然沃尔夫所说的义务并不是现代民法上的义务，而是理性法哲学上人类趋向于完善的义务。
为了达到此种趋于完善的义务，沃尔夫发明了主观权利，通过此种主观权利赋予每个人自由行动的权利。
与此相适应，私法中的人也成为道德上的人（personamoralis——权利和义务的载体。
萨维尼在建构潘得克吞体系时，以法律关系为核心，法律关系表现为法律所调整的生活关系。
但是，自然法的思想对萨维尼的影响之大，使得法律关系的核心地位受到削弱，这直接表现在萨维尼认为法律关系通常表现为两个权利的对立。
萨维尼将主观权利定义为，“法律状态环绕并渗透着我们生活的方方面面，它首先表现为赋予单个人所享有的力量：
一个意志占统治地位的领域，并且我们同意。
我们将此种力量称之为人的权利。
”实际上，萨维尼将法律的功能限定在自由的保障上。
他指出法律的本质就在于“赋予个人意志一个不受他人干涉自我控制的领域。
”萨维尼将此种自由演化为民法上最基本的一个概念——民事权利能力（Rechtsfaehigkeit），此种自由只有通过人的行为才得以存在并被改变。
特别需要强调的是，“处分行为”的概念与主观权利的概念有着内在关联，处分行为必须表现为直接能够作用于个人的私法的主观权利。
主观权利的功能：
第一，确立以个人权利对立为核心的法律关系学说。
第二，将程序法排除在实体法之外，为民法法典化运动做好了准备，这集中表现在主观权利的概念取代诉权（actio）的概念。
第三，主观权利的概念实际上表现为自然法哲学上的自由，此种自由就是私人自治，保护此种自治的自由就是社会制度的本质目标。
如何在法律上赋予作为主体的个人的行为自由？
萨维尼和其他法学家从法的历史出发，立足于民法的价值，创造了“法律行为”的概念。
不可否认的是，主观权利的概念具有严重的概念法学烙印，脱离现实社会的具体情况。
耶林主张以“利益”的概念取代“主观权利”，但是，后世民法学者普遍认为，主观权利应当具有自由和利益的双重属性。
法国学者狄冀强烈批评主观权利的概念，主张以功能主义的社会连带概念取代之。
但是，考虑到社会连带主义对人的基本价值的否定，此种学派的主张并不能够从根本上动摇主观权利在私法中的地位。
二、法律行为制度与商品经济的内在联系
如上所述，法律行为的产生与公私法的划分、私人自治、主观权利概念具有密切联系。
而这些都体现了法律的一种形而上的价值。
但是，当此中蕴涵着私人自治价值的制度——法律行为——转入到经济生活中时，其功能性的作用立即得到彰显。
法律行为制度与传统自由主义经济学的价值目的不谋而合。
传统自由主义经济学将国家定义为“无形的手”，即一个守夜人的功能，私人依据自己的能力在市场中需求自己的利益。
国家没有必要、实际上也无法做到通过自己的意志取代个人的意志活动。
民事主体借助于法律行为制度的架构，获得了参与市场活动的媒介，使得市民社会与国家相分离。
三、法律行为在现代民法中的困境及其地位重建
1．意思理论的衰落
受到德国哲学家康德（ImmanuelKant）的极大影响，历史法学派创始人萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny）赋予意志在民法学中享有最根本的意义。
他认为，在意思表示事实构成中，意思是“唯一重要的和有效的”，因此其具有特殊的性质。
在萨维尼看来，“法律关系的本质”是“个人意志独立统治的领域”。
但是，“意思主义”理论到了１９世纪后期受到很大挑战，“表示主义”理论逐渐盛行。
表示主义理论将法律行为理论的重心移转到表示，就其内部亦存在两个学派：
其中一派较为温和，其主张缩减意思理论中所强调的产生法律后果的目的；而另外一派较为激进，主张即使没有表示意思或行为意思亦可产生法律行为后果，换而言之，引发信赖的法律表象即可产生法律行为的效力。
实际上，表示理论已经
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