关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨.docx

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关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨

关于婚姻法修改中几个争议问题的探讨

　　论文摘要：

本文对婚姻法修改中几个有争议的问题进行了理论探讨,指出:

共同财产制更能反映婚姻的本质和特征,我国法定夫妻财产制应由夫妻共同财产和夫妻个人特有财产两部分构成;约定夫妻财产制应从其功能出发选择立法模式;改“夫妻感情确已破裂”为“婚姻关系确已破裂”作为判决离婚的理由,这一改变不意味着放宽离婚条件或增加离婚难度,离婚与社会稳定之间没有直接关系。

　　一、法定夫妻财产制

　　婚姻法修订讨论之初，曾有学者提出将中国的法定夫妻财产制由共同财产制改变为分别财产制。

的确，分别财产制在一定程度上保证了已婚妇女独立的财产权，就反对夫权主义而言具有积极意义。

但是，在实际生活中，夫妻分别财产制却很不容易实行。

事实上，采取分别财产制的英美法系国家已经认识到了该制度的缺陷，并赋予法官在分割夫妻财产时广泛的自由裁量权来保护妇女利益。

[①]相比之下，共同财产制比分别财产制更能反映夫妻关系的本质和特征。

实行夫妻共同财产制更符合我国社会主义婚姻家庭民主建设和精神文明建设的要求，也有助于保障那些由于从事家务劳动而无收入或收入较低的妇女的合法权益。

　　1980年的《中华人民共和国婚姻法》，列举了离婚时可供分割的夫妻共同财产，包括：

一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益；一方或双方取得的债权；一方或双方的其它合法所得。

可见，共同财产的范围的相当宽泛的。

　　把一方无偿取得的财产包括继承、受赠、受遗赠的财产统统纳入共同财产，违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神，不利于夫妻关系的健康发展。

从民法理论上看，赠与人将财产赠与他人，被继承人立遗嘱指明某人继承，法定继承确定的继承人范围，都体现了财产所有人处分自己财产的意志。

如果把本应由一方继承、受赠的财产由个人财产转化为夫妻共同财产，让非继承人和非受赠人取得该财产的所有权，这样就限制了被继承人、赠与人对个人财产的处分权，也侵害了继承人、受赠人的个人财产所有权。

在实践中可能会助长某些婚姻当事人利用配偶身份图谋对方财产的非法行为。

　　《意见》第4条还规定：

“夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。

”我国虽无别居制度，但将夫妻因感情不和分居期间各自所得的财产一律认定为共同财产，则是忽视了这类财产的特殊性质。

因为在此期间，夫妻各自以自己的收入维持生活和对外进行经济交往，形成了独立的经济生活单位，双方实际上只剩下夫妻身份的外壳而没有彼此的协力与合作关系存在，如果将此期间双方各自的财产认定为共同财产，于情于理皆有不合，而且在实践中造成许多纠纷。

　此外，《意见》第6条还规定：

“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其它价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。

”作者认为，由于婚姻所具有的伦理性，一方的婚前个人财产当然应该让另一方无偿地使用，但尽管结婚时间较长，也不能使其成为共同财产，让对方共同享有所有权。

这是对公民婚前个人财产所有权的严重侵犯，是为了婚姻秩序而牺牲个人利益。

显然，这一条规定，既缺乏法律依据，又易造成我国民法理论自相抵触。

它已经违反了物权法的基本原理，严格说来，是违法的、无效的。

[③]

　笔者认为，修改后的婚姻家庭法的法定夫妻财产制应由两部分构成。

一部分是夫妻共同财产，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，除特有财产外，归夫妻共同所有：

一方或双方劳动所得的财产；一方或双方从事经营活动所得的财产；一方或双方由知识产权获得的财产和财产权利；一方或双方因继承、受继承、受赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中指明以一方为继承人、受遗赠人或受赠人的除外；一方或双方其它合法所得的财产。

另一部分是夫妻个人的特有财产，归一方本人所有，包括：

一方的婚前财产和已取得的财产权利及其孳息；遗嘱或赠与合同中指明由一方继承、受遗赠或受赠的财产；一方享有的知识产权中的财产期待权；一方为从事职业所必需的专用财产，用夫妻共同财产购置且价值较大的除外；一方专用的衣物和其它生活用品；一方具有人身性质的补助金、福利财产、人身保险费、伤残补偿费、人身伤害赔偿金、荣誉奖品、奖金等；[④]其它依法应当归个人所有的财产。

　在我国现行夫妻共同财产制下，婚姻终止时分割共同财产原则上要求平均分割。

同时，根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，也可以不平均分割。

按照我国《婚姻法》、《妇女权益保障法》和最高人民法院的司法解释，夫妻共同财产的分割，应坚持男女平等、保护妇女儿童的合法权益、照顾无过错方、尊重当事人意愿等原则。

作者认为，应当将婚姻过错与财产分割脱离，在分割夫妻共同财产时，对有过错的当事人不再以少分财产给予惩罚，对无对错的当事人也不再以多分财产予以补偿和照顾。

因为从理论上说，财产共有权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把因其它过错应当承担的赔偿责任与共有财产的分割混淆起来。

从实践上说，如果完全没有共有财产，或是可分割的共有财产不足以补偿无过错方，又应如何处理呢？

　分割财产时不考虑过错因素，是当代一些国家离婚法改革的成果之一。

[⑤]分割财产时不计过错与人们对离婚性质的新认识有关，资本主义各国早期的离婚法都视离婚为制裁过错行为和解救受害一方的手段，故关于离婚理由的立法均将可归责于某一方的事由作为判决离婚的原因。

第二次世界大战后，越来越多的国家抛弃了传统的过错原则而代之以破裂原则。

离婚日益失去其制裁、惩罚过错的作用，而被看成是对婚姻关系事实上破裂的确认。

与这种新观念相适应，许多国家的立法也不允许把过错作为分割夫妻共同财产或婚姻财产的依据。

作者认为，这种立法在离婚诉讼中有着非常积极的意义。

按照以往分割财产的原则，一方对另一方过错的指控如果被证实，无过错或“受害”一方便可以从财产分割中得到优惠。

因此，无过错一方常常以阻止离婚或拖延离婚迫使对方在经济上做出让步；而有过错一方则对自己的过错进行掩饰甚至提供伪证。

双方为此讨价还价，充满敌视和对立情绪。

为了创造一种友好离婚的社会心理气氛，应当将过错责任从夫妻财产分割的标准中删去，使这一制度更加文明和合理。

　放纵离婚当事人的过错当然也是错误的，作者认为可以建立离婚损害赔偿制度来追究过错行为。

对损害赔偿问题做专门的规定既符合法律逻辑，又能保证无过错方享受应有的权利，并对过错方给予必要的惩戒，从而分清是非，弘扬正气，维护正常的婚姻家庭秩序。

　二、约定夫妻财产制

　现行《婚姻法》规定：

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。

”这一规定被解释为，我国在实行婚后所得共同制的同时允许当事人自行约定，或实行法定财产制为主、约定财产制为辅的夫妻财产制。

在修改《婚姻法》的讨论中，一些文章从约定的条件、范围、程序、效力等方面对完善夫妻约定财产制提出了不少有见地的、具体的立法建议，但从功能方面对约定财产制的立法理由与立法模式进行探讨的却不多。

　夫妻财产制契约首先具有对法定财产制的不合理之处的修正功能。

中世纪日耳曼时期的夫妻财产制，主要是管理共同制与共同财产制。

在管理共同制下，夫对妻的财产有管理权、使用收益权，甚至无须征得妻的同意即可以处分妻的动产。

在共同财产制下，妻虽为共同主体，但却无法阻止夫基于监护权而消费妻的财产。

为了防止夫滥用其权利以保全妻的财产，便使用夫妻财产契约的形式，约定以妻的财产为特有财产，排除夫之管理、使用、收益、处分，或如在英国约定将妻的财产让受让人管理，或约定由夫设定财产担保等。

　这种通过夫妻财产契约修正法定财产制的不合理之处以保全妻的财产的方法，到了中世纪末期因其日渐普遍而逐步被法律固定下来。

近代以来，虽然由于约定内容法定化，使得夫妻财产契约的修正功能逐渐减弱，但在实行妻无行为能力或限制行为能力制度的国家、夫对妻的财产仍有种种特权，这样，用财产契约保全妻的财产、排除夫的专制，约定财产制的这种修正法定财产制不合理之处的功能直到近现代仍在发挥作用。

[⑥]

　二是缓和地方冲突的功能。

法国中世纪北部习惯法地区的夫妻财产制为共同财产制。

13世纪左右，夫妻结婚时当然适用共同财产制，不得用契约确定夫妻间的财产关系。

后来，由于交通逐渐便利，不同地区居民之间的婚姻盛行起来。

由于婚姻当事人的原有习惯差别较大，为缓和不同地方习惯之间的冲突，当地开始允许婚姻当事人于婚前约定其财产关系。

16世纪后，在契约自由意识的支配下，这种为缓和地方冲突的夫妻财产契约更是被频繁地运用起来，成为调节夫妻财产关系的重要手段。

[⑦]

　三是缓冲功能。

16世纪以后，随着契约自由原则的发展，夫妻财产契约盛行。

它虽然为缓和不同地方习惯之间的冲突起到了一定作用，但也带来了夫妻财产法的混乱。

各国在统一本国法律制度的时候纷纷制定统一的法定财产制，与此同时也创设了约定财产制。

比如德国在19世纪制定民法典之前，已存在大约五种主要的夫妻财产制，其中以使用管理共同制的人为最多。

于是，德国在确立法定财产制时，就将管理共同制采定为法定财产制。

同时，由于所得共同制、动产共同制及一般共同制也有相当数量的人在使用，若立即全部改用唯一法定的管理共同制，就会使原来不是使用该制度居民感到不适应。

为此，德国将这三种比较典型的夫妻财产制列为约定财产制，供婚姻当事人自由选择。

[⑧]

　四是备用功能。

随着一些国家国内各地方的统一，夫妻财产制契约在解决地方法冲突上的功能因此而逐渐减弱以至丧失。

有学者认为，随着夫妻法定财产制内容的合理化、夫妻人格的对等化、各地方法的统一化及配偶继承权的强化，夫妻财产契约或夫妻约定财产制的上述几种功能也将逐渐减弱，并将逐渐失去其存在的理由。

从理论上讲，在完全合理、平等的法定财产制下，夫妻约定财产制是没有其存在的理由的。

[⑨]但事实上，这种“完全合理、平等的法定财产制”是不存在的。

　无论确定什幺样的法定财产制，无论这种法定财产制多幺合理、完善，都无法满足观念与价值标准多样的婚姻主体处理其财产的需求。

社会观念是多元的，持不同观念的婚姻当事人的价值标准不可能完全一致，这就需要约定财产制作为备用的财产制以满足当事人的不同需求。

同时，随着社会的不断发展，原来比较适合社会需要的成文法也要不断地被修改。

这样，当法定财产制不能及时被修正以适应社会新的需要时，人们又会重新运用夫妻财产契约或约定财产制的修正功能以满足其需要。

　当代大陆法系与英美法系主要国家的法定财产制，尽管内容不尽相同，但大致可归类为分别财产制与共同财产制这两种基本形态。

比如日本、英国、德国、瑞典是以分别财产制为基本形态的，法国、意大利、前苏联、中国则是以共同财产制为基本形态的。

众所周知，这两类财产制正好是长短互现的，采用其中一类中的一种为法定财产制，是取了其中的某些能适应本国大多数婚姻当事人需要的突出特点，而这种财产制不适应另一部分婚姻当事人的缺点也随之而来。

作为法定财产制又不能确定几种类型供当事人选择。

为了弥补单一的法定财产制自身不可避免的缺点，更为了满足婚姻主体的多样化的价值观念的需要，就有必要在确立一种法定财产制的同时，发挥约定财产制的备用功能，允许婚姻主体选择约定财产制或财产契约优先适用于调整他们的财产关系。

　我国现行《婚姻法》关于约定财产制的规定有较大缺陷，主要是规定得过于简略，仅用夫妻双方对夫妻财产“另有约定的除外”一笔带过，对约定的要件、时间、范围、效力都没有作出规定。

因此，应该说这仅具约定财产制的雏形，远未形成完整的约定财产制。

　当代实行约定财产制的各国，大致有两种立法模式：

一种是选择式的约定财产制。

采取这种立法模式的有德国、瑞士等。

这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。

第二种是独创式的约定财产制。

采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。

其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自