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请求权基础理论

请求权基础理论

作者：

朱庆育（法学博士，浙江大学光华法学院教授）

作者说明：

本文系拙著《民法总论》第50节，应高杉峻先生之邀发表于此。

请求权基础理论深邃细致，远非本文之粗糙框架所能详述，敬请读者谅解。

一、权利救济概说

权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。

在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。

“有权利就有救济”（Ubijus,ibiremedium），此之谓也。

以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。

其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。

因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。

私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。

其中，公法与刑法救济非在本书讨论之列。

另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，较之私人暴力的危害后果更为可怕。

是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。

由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。

在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。

既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，承认私力救济的正当性便势所必然。

于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。

二、民事诉讼与请求权

（一）权利之私法救济的样式

私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。

权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。

依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉（Leistungsklage）、确认之诉（Feststellungsklage）与形成之诉（Gestaltungsklage）。

其中，确认之诉有肯定确认之诉（positiveFeststellungsklage）与否定确认之诉（negativeFeststellungsklage）之别，分别用以确认法律关系之存在或不存在。

[1]确认之诉的实体规范基础如《物权法》第33条：

“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

”形成之诉的效力在于直接改变法律关系状态，如撤销之诉、离婚之诉等。

[2]确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。

[3]需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。

原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均以给付请求的形式表现；另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。

给付之诉旨在实现实体请求权。

[4]在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。

（二）两种请求权

1．作为原权的请求权

请求权可能是原权，如契约之债中的给付请求权即是作为债权的效力而产生，近亲属之间的抚养请求权与赡养请求权则是作为亲属权的效力而产生。

原权意义上的请求权不具有权利救济功能。

2．作为救济权的请求权

当基础性权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权。

例如，为了救济物权，产生妨害防止、妨害排除、返还原物等物权请求权（《物权法》第34、35条）；契约之债因发生给付障碍而遭到侵害时，产生损害赔偿等违约请求权（《合同法》第107条）；发生侵权行为时，产生损害赔偿等项请求权（《侵权责任法》第3、15条）等等。

本节所论请求权，即在救济权脉络下展开。

（三）请求权与诉权

与救济性请求权相关的一个概念是诉权（Klagebefugnis）。

实体法所讨论的是实体意义上的请求权。

当请求权得不到实现时，往往需要诉诸国家公权力的保护，即以诉讼的方式获得救济，就此发生程序法意义上的请求权，即诉权。

因而，所谓诉权，指的是当事人提起诉讼要求法院解决纠纷之权利。

[5]看起来，民法上的请求权与诉讼法上的诉权一为实体权利，一为程序权利，二者泾渭分明。

不过，问题没有这么简单，不仅“诉权”本身在民事诉讼法学上富含争议，[6]请求权的实体权利性质亦非自古皆然。

罗马法时代，权利与诉讼紧密相联。

直到19世纪，实体法上的请求权（Anspruch）和诉（Klage）的分离才由温德沙伊德最终在学术上确认。

温德沙伊德在1856年的《罗马市民法上的诉：

基于当代法的观察》（DieActiodesrömischenCivilrechtsvomStandpunktedesheutigenRechts）中指出：

私法权利系原生权利，通过诉讼程序实现的可能性则具有派生性，诉讼程序的任务在于，对于受到侵害或引起纷争的实体权利予以确认，并令其实现。

在此基础上，温德沙伊德认为，请求权可在司法程序之外通过当事人的自愿履行而得到实现，属于实体权利，一旦进入诉讼程序，构成胜诉的基础。

相应地，在温德沙伊德看来，诉权系公法上的权利，表现诉讼当事人与司法机关之间的关系。

温德沙伊德的请求权概念被德国民法典接纳，如今已成为德国民法的核心概念之一，其诉权理论亦得到广泛认可而占据主导地位。

[7]

（四）请求权在私法救济体系中的枢纽地位

法律适用的经典模型是司法三段论。

传统上，这一模型的基本运用步骤是：

先提取相关的法律事实，尔后根据这些法律事实寻找可资适用的法律规范，待得找法成功，将法律事实涵摄于法律规范之下，最终得出法律效果，所遵循的是先确定法律事实然后寻找法律规范的顺序。

[8]据此，在任何一个案件面前，法律适用者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系。

唯有如此，才有可能一一进行法律判断。

按照时间顺序逐一考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。

案例分析的历史方法有助于系统训练法律人的法律适用能力，亦能够在全面观察待处理案件的基础上作出整体判断，有其无可替代的优势。

不过，其缺点同样不可忽略。

首先，缺乏针对性。

无论法律争点何在，均是雷打不动地以相同的进路——逐一分析案例所涉法律关系——展开。

其次，迂回繁复。

为讲求全面，即便与纠纷处理无关的法律关系，亦须不厌其烦地作出考察。

为了弥补这些缺陷，“请求权方法”遂进入法律人的视野。

[9]

民事诉讼的基本样式是给付之诉。

此等法律纠纷，可依“谁向谁主张什么？

”（Werwillwasvonwem?

）之线索架构。

同时，以制定法为特点的法治国家，法官不得自创裁判规范，必须援引给定的规范作为裁判依据。

于是，检索据以支持或否定当事人主张的规范（请求权基础）在法律适用中即处于关键地位，甚至可以认为，寻找请求权基础之训练系法律教育的目标。

[10]相应地，纠纷解决的架构亦扩展为“谁向谁依据什么主张什么？

”（Werwillwasvonwemworaus?

）在此意义上，法律适用者的任务，一方面在于处理法律文本（寻找请求权基础、分析其构成要件并揭示其法律意义），另一方面则是将表现为法律规则的抽象形式化构成要素（Tatbestandsmerkmale）运用于具体案件，即涵摄（subsumieren）。

[11]两相结合，法律适用讲究的是“目光在规范要件与案件事实之间交互流转”。

[12]

根据请求权进行操作，以寻找解决纠纷的规范基础，已成为当今德国最为流行的案例分析方法。

[13]作为请求权方法的倡导者之一，梅迪库斯相信，“只要案例问题所指向的目标能够借助请求权实现（如金钱支付、损害赔偿、原物返还、不作为），就应以包含此等法律效果的请求权规范为解决纠纷的出发点。

”[14]

请求权基础存在于民法体系的各部分，远不限于民法总则。

为此，本节关于请求权方法的叙述，无法详细展开，只能点到为止。

三、请求权基础体系

依实证法解决法律问题的一个基本特征是，欲使请求权得到实现，需要有相应的规范支持。

该规范被称为“请求权基础”（Anspruchsgrundlage）。

就此而言，“无请求权基础即无请求权。

”[15]所以，以请求权为思考导向的案例分析方法，其主要工作即在于，“探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。

”[16]

（一）请求权基础的类型

请求权基础分请求权规范与法律行为两类。

请求权规范是确立请求权的法律一般规范，通常被规定于制定法。

法律行为（尤其是契约）则是确立请求权的个别规范，表现为当事人的意思表示。

法律行为之为请求权基础，源于私法自治。

[17]

在寻找请求权基础之前，首先需要对请求权作一类型化整理。

作为救济权的请求权，乃系于基础权利而发生，因此，一般情况下，有哪些类型的基础权利，就有相应的请求权类型。

为此，请求权大体可分为人格权请求权、债权请求权、物权请求权、亲属权请求权（如亲子领回请求权）、继承权请求权等。

各项请求权的规范基础，亦大致在相应法域。

不过，基于请求权的纠纷解决，以财产性权利为典型。

（二）请求权基础的检视

1．请求权基础的检视序列

请求权的不同类型，表明了案件所适用的不同规范基础。

请求权虽由当事人提出，但他并无义务显示其请求权性质。

一般情况下，当事人的主张只需要以“请求对方返还某物”或“请求对方赔偿损失若干”等方式提出即为已足。

为其请求权寻找恰当的规范，更多是纠纷裁决者的任务。

[18]民法有关请求权的规范难以胜数，为了不至于陷入盲目的大海捞针式搜寻，法官一般对请求权的性质有一先在判断（Vorurteil），然后根据此先在判断展开法律适用过程。

为了节约成本，提高准确度，某种以合目的性考量为标准的检视序列即成为必要。

[19]

布洛克斯给出的请求权检视序列是：

[20]

（1）基于契约的请求权。

当中又须先后检视契约履行请求权和契约损害赔偿与费用补偿请求权。

（2）基于准契约关系的请求权。

包括：

履行请求权（如德国民法典第179条第1款对无代理权之代理人的请求权），损害赔偿请求权（如德国民法典第122条因意思表示撤销而产生的信赖利益损害赔偿请求权，第179条第1款未履行的损害赔偿请求权，第179条第2款信赖利益损害赔偿请求权，等等），费用偿还请求权（如德国民法典第683条基于无因管理的费用偿还请求权，第670条基于委任的费用偿还请求权，等等）。

（3）物权请求权。

包括返还请求权、妨害除去请求权与妨害防止请求权。

（4）侵权行为法上的请求权。

包括不法行为损害赔偿请求权（AnsprücheausunerlaubterHandlung）与危险责任损害赔偿请求权（AnsprücheausGefährdungshaftung）。

（5）不当得利返还请求权。

梅迪库斯的检视序列与布洛克斯略有不同。

主要表现在：

其一，契约之后第二顺位请求权的排列。

布洛克斯将所有准契约关系的请求权置于同一顺位，未再排序；梅迪库斯则将基于缔约上过失的请求权与无因管理请求权单列，分列第二与第三顺位；其二，布洛克斯将侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权分列第四与第五顺位，梅迪库斯则将二者置于同一顺位。

具体如下：

[21]

（1）契约。

（2）缔约上过失。

（3）无因管理。

（4）物权请求权。

（5）侵权行为与不当得利。

王泽鉴教授的序列是：

[22]

（1）契约上请求权。

（2）无权代理等类似契约关系上请求权。

（3）无因管理上请求权。

（4）物权关系上请求权。

（5）不当得利请求权。

（6）侵权行为损害赔偿请求权。

（7）其他请求权。

除不当得利请求权与侵权行为损害赔偿请求权的顺序被颠倒、以及将准契约关系的请求权与无因管理请求权分列两顺位之外，其他大致与布洛克斯一致。

2．请求权基础检视的排序规则

请求权检视排序不是正确与否的问题，而只是基于合目的性考量。

基本考虑在于：

考察一项请求权规范的适用时，不应该因存在其他规范作为前提问题而陷入循徊检视，即，讨论应尽量避免受到前提问题的束缚。

[23]具体而言：

第一，基于契约的请求权列于首位。

先于无因管理请求权的原因在于，无因管理（GeschäftsführungohneAuftrag）系“无委任的事务管理”，此即意味着，在考虑适用无因管理请求权之前，必须先确认当中无契约关系（委任关系）存在；[24]先于物权返还请求权，因为契约能够提供占有的本权，而排除返还请求权；[25]先于因不法行为而产生的请求权，则是因为，如果某种行为通过契约得以正当化，则不存在“不法”的问题。

[26]

第二，基于准契约关系的请求权紧随契约请求权之后。

道理在于，此类请求权与契约请求权极为接近，绝大多数都产生于未生契约效力的契约订立过程之中。

[27]梅迪库斯将基于缔约过失的请求权置于无因管理请求权之前，是因为，前者与契约存在依存关系，后者则尚未出现契约。

[28]

第三，物权请求权应在侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权之前得到检视。

原因在于，前者直接与物权变动相关，只有在物权不存在时，才考虑损害赔偿与利益返还问题。

[29]另外，基于不法行为而产生的损害赔偿请求权以行为人的过错为前提，而物权请求权的权利人则无此项证明要求。

因此，在受侵害之物依然存在的情况下，针对物权的法律救济必须首先被考虑。

第四，不当得利返还请求权的排序各有考虑。

布洛克斯将其置于末列，系基于不当得利“无法律原因”之特性。

申言之，为了确定得利人所获得的利益“无法律原因”，包括契约请求权在内的所有“法律原因”都必须被排除。

[30]梅迪库斯则认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权不会相互影响，因此不必再作排序。

[31]王泽鉴教授的见解又有不同。

在他看来，不当得利返还请求权涉及物权变动问题，应紧随物权请求权得到检视，侵权行为损害赔偿请求权置于其后，则是因为它不是任何请求权的前提，得与契约上请求权（尤其是契约损害赔偿请求权）、物权请求权及不当得利返还请求权竞合并存。

[32]

四、请求权基础的多元性

（一）请求权基础多元性的含义

为请求权寻得可资适用的规范基础之后，案件基本也就得到解决。

剩下要做的，只是通过三段论的涵摄来得出裁判结论。

不过，问题往往没有这么简单。

一项事实可能满足多项请求权规范的构成要件。

法律适用者因而需要回答：

此时该如何适用法律？

此即所谓“请求权基础多元性”（MehrheitderAnspruchsgrundlagen）的问题。

对于这一问题，并不存在统一的解决办法，因为多元基础之间的关系并不单一。

概括而言，请求权规范之间大致有四种关系状态：

规范排斥竞合，择一竞合，请求权聚合与请求权竞合。

（二）规范排斥竞合

同时满足的数项请求权规范相互排斥，其中一项排除其他规范的适用，此称规范排除的竞合（normverdrängendeKonkurrenz）。

[33]

导致规范相互排斥局面出现的典型因素是“特别法”优于“普通法”规则。

例如，关于未“损害国家利益”的欺诈行为，依《民法通则》第58条第1款第3项之规定，无效，《合同法》第54条第2款则是可撤销，于是，在契约场合，适用特别法（《合同法》）而排除一般法（《民法通则》）。

另外，同一部法律，各规范之间亦可能存在特别与一般的关系。

例如，《侵权责任法》第78条规定：

“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

”据此，动物致害责任以受害人的故意或重大过失为免责或减责事由。

第80条又规定：

“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

”动物饲养人或管理人无免责或减责之优待。

在规范目的上，法律显然是想要课危险动物饲养人或管理人以更严格的责任。

因而，若是禁止饲养的危险动物致他人损害，虽亦满足第78条要件，但第80条排斥其适用。

对于规范排斥竞合，亦有学者以“法条竞合”（Gesetzkonkurrenz）相称。

[34]但正如拉伦茨所言，这一称谓不仅在字面上具有多义性，而且事实上它确实有不同的用法，易生误解，不宜用作专门表达规范排斥竞合含义的术语。

[35]

（三）择一竞合

当事人享有数项请求权，或享有一项请求权与一项形成权，权利人可选择行使其中一项权利，并且只能主张实现一项权利，此称择一竞合（alternativeKonkurrenz）或选择竞合（elektiveKonkurrenz）。

[36]

择一竞合可能是数项请求权之间的竞合，如《合同法》第116条：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”亦可能是请求权与形成权的竞合，如，因受欺诈而订立契约者，可选择行使撤销权或要求对方履约。

（四）请求权聚合

请求权聚合（Anspruchshäufung）是指，基于同一法律事实产生若干并行不悖的请求权，它们可为权利人同时主张实现。

亦称累积竞合（kumulativeKonkurrenz）。

[37]

在请求权聚合的情形中，当事人的各项请求权既可单独起诉，亦可合并起诉。

每一项诉讼请求都构成独立的诉讼标的。

例如，《侵权责任法》第15条第2款规定，第1款所列举的八种责任方式“可以单独适用，也可以合并适用”。

（五）请求权竞合

请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）所描述的情形是，同一法律事实可为不同的请求权规范所涵摄，并且这些基于不同规范而产生的请求权内容相同，有着相同的保护目标。

[38]例如，《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”无论是违约或侵权，所产生的均是损害赔偿请求权。

请求权竞合可做广狭两义理解。

广义包括请求权规范竞合（Anspruchsnormenkonkurrenz）或称请求权基础竞合（Anspruchsgrundlagenkonkurrenz），狭义则指纯正请求权竞合（echteAnspruchskonkurrenz）。

二者的根本区别在于：

请求权规范竞合只存在一项实体请求权，只不过同时为数项规范所支持，如《合同法》第122条；纯正请求权竞合则包括数项实体请求权，例如，租赁期届满，出租人可依《合同法》第235条请求返还原物，如果他同时是所有权人，亦可依《物权法》第34条请求返还，两项请求权的内容相同，但前者是基于租赁契约的债权请求权，后者则属物权请求权。

[39]

由于实现其中一项请求权能够使得所有请求权的目的达到，故它们不能同时得到实现。

请求权竞合的特点可通过比较得知：

（1）与规范排斥竞合相比。

前者可自由选择对己有利的请求权行使，后者则因为法律规范的效力层级排除了当事人的选择自由。

（2）与请求权聚合相比。

前者只能要求一次给付，如果其中一项请求权得到履行，其他请求权消灭；后者则可同时实现，各请求权互不影响。

（3）与择一竞合相比。

前者所涉请求权内容相同，实现其一即可使得所有请求权的目的达到，故不能同时实现；后者的内容并不相同，甚至未必都属于请求权，数项权利不能同时实现的原因不在于目的相同，而在于诸目的不能并存（如受欺诈时，撤销权人行使撤销权或者要求对方履行契约义务，二者无法并存）。

[40]

[1]WolfgangGrunsky,Zivilprozessrecht,12.Aufl.,2006,Rn.102;〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：

《德国民事诉讼法（下）》，第16版，李大雪译，中国法制出版社，2007，第655页。

[2]WolfgangGrunsky,Zivilprozessrecht,12.Aufl.,2006,Rn.106;〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：

《德国民事诉讼法（下）》，第16版，李大雪译，中国法制出版社，2007，第665页。

[3]WolfgangGrunsky,Zivilprozessrecht,12.Aufl.,2006,Rn.5.

[4]WolfgangGrunsky,Zivilprozessrecht,12.Aufl.,2006,Rn.101;〔德〕罗森贝克/施瓦布/戈特瓦尔德：

《德国民事诉讼法（下）》，第16版，李大雪译，中国法制出版社，2007，第646页。

[5]张卫平：

《民事诉讼法》，第2版，法律出版社，2009，第29页。

[6]详参沈达明编著：

《比较民事诉讼法初论（上册）》，中信出版社，1991，第213－216页。

[7]Larenz/Wolf,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,9.Aufl.,2004,§18Rn.67ff.;〔德〕沃尔夫冈·策尔纳：

《实体法与程序法》，载〔德〕米夏埃尔·施蒂尔纳编：

《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社，2005，第102页；沈达明编著：

《比较民事诉讼法初论（上册）》，中信出版社，1991，第213页。

[8]KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,1991,S.278ff.

[9]有关历史方法和请求权方法的比较，请参王泽鉴：

《民法思维：

请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，第3章“历史方法与请求权方法”（第33-40页）。

[10]Rüthers/Stadler,AllgemeinerTeildesBGB,16.Aufl.,2009,§10Rn.3.

[11]Rüthers/Stadler,AllgemeinerTeildesBGB,16.Aufl.,2009,§10Rn.1ff.

[12]KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,6.Aufl.,1991,S.207.

[13]DieterMedicus,AllgemeinerTeildesBGB,10.Aufl.,2010,Rn.77.

[14]DieterMedicus,AllgemeinerTeildesBGB,10.Aufl.,2010,Rn.77.

[15]Brox/Walker,AllgemeinerTeildesBGB,34.Aufl.,2010,Rn.651.

[16]王泽鉴：

《民法思维：

请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，第41页。

[17]Brox/Walker,AllgemeinerTeildesBGB,34.Aufl.,2010,Rn.652.

[18]当事人实体法上的请求权与其诉讼请求以及法官审理对象之间的关系，在民事诉讼法学上是“诉讼标的”理论所要解决的问题。

在德国学者看来，“诉讼标的涉及的是民事诉讼的中心概念。

”详参〔德〕汉斯－约阿希姆·穆泽拉克：

《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社，2005，第86页以下；〔德〕奥特马·尧厄尼希：

《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社，2003，第197页以下。

[19]Brox/Walker,AllgemeinerTeildesBGB,34.Aufl.,2010,Rn.839;Medicus/Petersen,BürgerlichesRecht,22.Aufl.,2009,Rn.7;王泽鉴：

《民法思维：

请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009，第58页。

[20]Brox/Walker,AllgemeinerTeildesBGB,34.Aufl.,2010,Rn.839ff.

[21]Medicus/Petersen,BürgerlichesRecht,22.Auf