法律硕士考试民法学经典案例解析1法硕doc.docx

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法律硕士考试民法学经典案例解析1法硕doc

读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。

市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示,他们将出一期儿童作品专刊,希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。

赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品,但之后一直没有回音。

第二年６月,赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名,便立即找到杂志社,质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。

然而该杂志社称，赵勇年仅8岁,还是未成年人，还不能享有著作权,因此没必要署名;杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。

ﻪﻭﻭﻪ【问题】ﻭﻪﻭﻭﻪ1、根据我国法律,赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利?

ﻪﻭﻭﻪ２、杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定?

ﻭﻭ

ﻪ【参考答案】ﻭ

ﻪ1、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第9条规定：

“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力，依法享有民事权利,承担民事义务。

”第10条规定:

“公民的民事权利能力一律平等。

”因此,无论是成年人还是未成年人,都平等地享有民事权利能力。

著作权是一项民事权利,它包括作者署名权和获得报酬权。

赵勇完全享有著作权,也当然享有署名权和获得报酬权。

ﻪﻭﻭﻪ２、该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。

《民法通则》第36条规定:

“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志,不能代表教委,它必须对自己行为的后果负责。

杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系,适用平等自愿、等价有偿的原则,杂志社选用赵勇的作品,就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。

ﻭﻭ

ﻪﻭﻪ

定金的相关知识ﻭﻪﻭﻭ一、定金的概念ﻭﻪﻭﻭﻪ定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行,由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。

ﻭﻭﻭﻪ二、定金的特征ﻭﻪﻭﻭ定金的特征在于：

（1）定金属于约定担保方式,当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%;（２）定金属于金钱担保，具有多重效力;（3）定金合同是实践性合同,从实际交付定金之日起生效；（4）定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。

ﻭﻪ

ﻭ三、定金的种类ﻭﻪﻭ

定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。

我国现行法承认上述所有种类的定金。

ﻭﻪ

ﻭﻪ（１）立约定金是指以定金作为订立合同担保的定金。

给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

ﻪ

ﻭﻪ

（2）成约定金是指以交付定金作为主合同成立或生效要件的定金。

定金不交付,主合同不成立或不生效，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。

ﻭﻪﻭ

（3）证约定金是指为证明合同成立而交付的定金。

ﻭﻭﻭ（4）解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。

ﻭﻪﻭ

ﻪ（5）违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。

ﻭﻪ

ﻭ四、定金的效力

ﻪﻭ

ﻪ不同种类的定金,其效力各不相同。

ﻭﻪﻭ

ﻪ（１）立约定金的效力在于担保主合同的订立。

ﻭﻪﻭﻭ

（2）成约定金的效力在于促使主合同成立或生效。

ﻭﻪ

ﻭ（3）证约定金的效力在于证明合同的成立。

ﻪﻭ

（４）解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利。

ﻭﻪﻭ

ﻪ（５）违约定金的效力有三:

担保债务履行;证明合同成立;预先给付,在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。

ﻭﻭﻭ定金罚则的基本规则是:

给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。

此处的“不履行”指的是完全不履行。

因迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则,除非法律另有规定或者当事人另有约定。

当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

ﻭﻪﻭ

ﻪ但违约定金不同于预付款,二者的主要区别在于:

（１）性质不同。

违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。

（２）效力不同。

违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用;预付款则无担保之作用。

（3）功能不同。

违约定金有制裁功能,预付款无此功能。

ﻭﻪ

名词解释：

ﻭﻪﻭﻭﻪ1、民法

ﻪﻭ

ﻪ2、民事法律关系

ﻭﻭﻪ3、监护ﻭﻪ

ﻭﻪ4、民事权利能力ﻭﻪﻭ

ﻪ５、民事法律事实ﻭﻭﻭﻪ６、诉讼时效ﻭﻭﻭﻪ7、法定代理ﻭﻪ

ﻭﻪ8、复代理ﻭﻪﻭﻭﻪ9、表见代理

ﻪﻭﻭﻪ１0、种类物ﻭﻪﻭﻭﻪ1１、诺成性民事法律行为ﻭﻪﻭﻭﻪ12、单方民事法律行为ﻭﻪﻭﻭ13、善意取得ﻭﻪﻭﻭﻪ１4、用益物权ﻭﻭﻭﻪ15、抵押权ﻭﻪﻭﻭﻪ16、动产质押ﻭﻪ

1７、财产所有权ﻭﻪﻭ

1８、相邻权ﻭﻭﻭ19、共同共有ﻭ

ﻪ2０、要约

ﻪﻭﻭﻪ２1、合同ﻭﻭﻭ２2、缔约过失责任

ﻪﻭﻭ2３、不当得利ﻭﻪﻭﻭﻪ2４、无因管理

ﻭﻭﻪ25、留置权ﻭﻪﻭﻭﻪ2６、提存ﻭﻪﻭﻭﻪ２７、人身权ﻭﻭ

28、名誉权ﻭﻭﻭﻪ2９、合伙ﻭﻪﻭﻭﻪ3０、代位继承ﻭﻭﻭﻪ答案:

ﻪﻭﻭﻪ１、调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

ﻪﻭﻭﻪ2、民法规范所确认和保护的社会关系。

ﻪﻭﻭﻪ３、监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。

ﻭﻪﻭﻭﻪ4、法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

ﻭﻪﻭﻭﻪ5、是法律规定的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观事实。

ﻭﻪﻭﻭﻪ６、指对在法定期间内不行使权利的权利人,使其丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。

ﻭﻪﻭﻭﻪ７、指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。

ﻭﻪﻭﻭﻪ8、指代理人为了被代理人的利益,转托他人实施的代理行为。

ﻪ

ﻭ9、指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人享有代理权，基于此项信赖与无权代理人为民事法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的代理。

ﻪﻭﻭﻪ10、指具有共同的属性，可以用品种、规格或度量蘅加以计算的物，具有可代替性。

ﻭﻪﻭﻭﻪ１1、指双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为。

ﻭﻪﻭ

ﻪ１２、基于当事人一方的意思表示就可以成立的民事法律行为。

ﻪﻭﻭﻪ1３、无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。

ﻭﻪ

ﻭﻪ14、指以物的收益为目的的物权,包括地上权、地役权、永佃权等。

ﻭﻪ15、指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产，于债务人到期不履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。

ﻭﻪﻭﻭﻪ1６、指债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时，债权热闹有权将该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

ﻭﻪﻭﻭ17、指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。

ﻭﻪﻭﻭ1８、指不动产的权利人为依法行使其权利,要求相邻不动产的权利人提供方便的权利。

ﻭﻪﻭ

ﻪ19、指两个或两个以上民事主体对共同财产都平等地享有权利和承担义务。

ﻭ

ﻭﻪ2０、指一方当事人向他人作出的订立合同的意思表示。

ﻭﻪﻭ

ﻪ２１、是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

ﻭﻪﻭﻭ22、指在订立合同过程中,一方因为其违背依据诚实信用原则应当负担的义务,导致对方利益的损失，而应承担的民事责任。

ﻪ

ﻭﻪ2３、指没有合法根据,取得不当得利并造成他人损失的法律现象。

ﻪﻭ

24、指没有法律上或合同上的义务而为他人管理其事务的行为。

ﻭﻭ

ﻪ２5、非因侵权行为而占有他人财产时,同该财产有关联的债权在获得清偿前，对该财产享有扣留并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

ﻭﻪﻭﻭﻪ26、指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将标的物交给提存机关而使合同权利义务终止的一项制度。

ﻭﻭ

２７、指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。

ﻪﻭ

ﻪ2８、指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。

ﻪﻭﻭﻪ2９、指依法设立、由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

ﻭ

ﻭﻪ3０、指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度。

ﻭﻪﻭﻭﻪ名词解释ﻭﻪﻭﻭ3１、遗嘱继承ﻭﻭﻭﻪ３２、违约民事责任ﻭﻪﻭﻭﻪ３3、抵押ﻭﻪﻭﻭﻪ３4、定金ﻭﻪﻭ

ﻪ35、质押ﻭﻪﻭﻭﻪ３6、承诺

ﻪﻭﻭﻪ３7。

人格权ﻭﻪ

ﻪ3８、人身自由权

ﻪﻭﻭﻪ３9、转继承ﻭﻪﻭ

ﻪ4０、遗赠扶养协议ﻭﻭ

ﻪ41、可撤消合同ﻭﻭ

4２、隐私权ﻭﻪﻭﻭﻪ43、公平责任原则

ﻪﻭﻭﻪ44、侵权行为ﻭﻪ

ﻭﻪ４5、侵权责任ﻭﻪﻭﻭﻪ4６、保证

ﻪﻭﻭﻪ４7、连带责任ﻭﻪ

ﻭﻪ48、抗辩权ﻭﻪ

ﻭﻪ４９、平等原则ﻭﻪﻭﻭﻪ50、代位继承ﻭﻪﻭ

5１、法人ﻭﻪ

ﻪ52、财产关系ﻭﻪﻭﻭﻪ53、不可抗力ﻭﻪﻭﻭﻪ５４、要式法律行为ﻭﻪﻭﻭ答案ﻭﻪ

ﻪ3１、指按照被继承人所立的合法有效的遗嘱而承受其遗产的继承方式。

ﻭﻪﻭ

ﻪ3２、指合同当事人不履行或不正确履行合同义务所应承担的法律责任。

ﻭﻭﻭﻪ33、指债务人或第三人不转移占有权地提供财产作为债务的担保,于债务人到期不履行债务时,债权人有权就财产的价值优先受偿的担保制度。

ﻪ

ﻭ34、指合同双方当事人一方为确保合同的履行而预先交付于他方的金钱。

ﻭﻪ

ﻭﻪ35、债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，并以占有的维持供作债权受偿之担保的一种物的担保形式。

ﻭﻪﻭﻭﻪ36、指受要约人同意要约的意思表示。

ﻭﻪﻭﻭﻪ37、指民事主体依法享有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。

ﻭﻪﻭﻭ3８、指权利主体在法律范围内自主支配行动的权利。

ﻭﻪﻭﻭﻪ39、指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,其所应继承的遗产份额转由其继承人承受的制度。

ﻭﻭﻭﻪ40、指又遗赠人与抚养人签定的,由遗赠人指定将其合法财产于其死后转移给抚养人所有,由抚养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。

ﻪ

ﻪ41、指因意思表示不真实,通过有撤消权的当事人行使撤消权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。

ﻪﻭ

ﻪ４2、指公民就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。

ﻭﻭ

ﻪ4３、指要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动,正当行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。

ﻪﻭ

４4、指行为人侵害他人财产和其他合法利益依法应承担民事责任的行为。

ﻭﻪﻭﻭ45、只侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的民事法律责任。

ﻪ

ﻪ4６、指保证人和债权人约定,当债权不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

ﻭﻭ

ﻪ47、指根据法律或有效合同，自己应承担的与自己有牵连的他人的责任。

ﻭﻪﻭﻭﻪ48、指对抗请求权或否认对方权利的权利。

ﻭﻪﻭﻭﻪ49、指民事主体享有独立的法律人格，在具体民事法律关系中不隶属、地位平等,各自能独立地表达自己的意志。

ﻭﻪ

ﻭﻪ５０、指由法律直接规定继承人的范围、继承的先后顺序以及遗产分配原则的一种继承方式。

ﻭﻪﻭﻭﻪ51、指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。

ﻭﻪﻭﻭﻪ５2、指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

ﻭﻪﻭﻭﻪ５3、指人力不可抗拒的力量，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

ﻭﻪﻭﻭ54、指依法律规定,必须采取一定形式或履行一定程序才可以成立的法律行为。

ﻭ

商标注册的原则ﻭﻪﻭﻭﻪ

（一）申请在先原则

ﻭﻪ申请在先原则又称注册在先原则,是指两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标,其申请人可获得商标专用权,在后的商标注册申请予以驳回。

如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。

两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起3０日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。

同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起3０日内自行协商，并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。

商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

法律教育网ﻭﻪ

ﻭﻪ我国商标法在坚持申请在先原则的同时,还强调在先申请的正当性,要求申请注册和使用商标均应当遵循诚实信用原则，防止不正当的抢注行为。

如商标法第３2条规定:

申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

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（二）自愿注册原则ﻭﻪﻭﻭﻪ自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。

在自愿注册原则下,商标注册人对其注册商标享有专用权,受法律保护。

未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权,无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。

ﻭﻪﻭﻭﻪ在实行自愿注册原则的同时,我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则,作为对自愿注册原则的补充。

目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品,包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。

使用未注册商标的烟草制品,禁止生产和销售。

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