南开期末考试《毕业报告法学》期末作业考核线上仅供参考293.docx

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南开期末考试《毕业报告法学》期末作业考核线上仅供参考293

南开大学成人高等教育

专升本毕业报告

关于民间借贷现象的法律思考

提到民间借贷活动人们首先联想的是“非正规”、“地下”、“灰色”等否定性的词汇。

民间借贷在初始阶段，一度成为社会融资的重要渠道,为国民经济的流畅运行提供坚实的保障。

但是高利贷、集资诈骗等违背法律意志、损害国家利益的民间借贷行为屡有发生蜂拥而来。

近期一系列关于民间借贷的法规出台，我国民间借贷市场将会开启巨变。

大风险的背景下，若不能及时提出有效地解决措施或者制定针对性法律条文，则会造成相关民间借贷案件的增多，进而扰乱经济市场秩序，引爆社会的不稳定因素。

一、民间借贷的概念

如果说正规金融主要是经批准而且进行监管的机构，诸如银行业和证券业金融机构等，满足了经济发展带来的大量投融资需求，那么传统民间借贷则可以归结为，以熟人社会为特征，以亲缘关系做纽带而存在的借贷关系，然而随着社会财富的积累，民间借贷已经突破了传统的范畴。

有的学者认为民间借贷的范畴包括未经过国家工商行政部门注册的各种金融活动、金融主体和金融市场，有的学者认为民间借贷是国家金融体系之外自由运行的金融活动，还有的学者认为民间借贷是没有金融监管部门应允，有意规避法律的金融行为及金融组织。

具体表现为出借人将货币资金等资产所有权转给借款人，借贷双方通过口头或书面约定偿还本金与利息的行为。

综上所述，民间借贷是我国金融业的重要组成部分，二者不是截然对立的关系，与正规金融是相辅相成的关系，应当被定义为为自然人、法人、及其他组织之间的非正规资金融通行为。

二、我国民间借贷法律规制存在的问题

（一）民间借贷立法的不完善

1.民间借贷法律规范缺乏协调性

我国对民间借贷没有一部专门性规制的法律，在规范和引导民间借贷的过程中由于法律依据的分散性而导致协调性较为低下，近年来随着金融体系的改革，金融形式呈现的新特点，专门性立法的缺失已经难以为继。

我国关于民间借贷的法律规定是不完备的、零散的，先知法而后守法，科学立法的初衷就是为让公民知法、守法。

但是民间借贷目前的法律呈现出多且分散的状态，从事法律的学者对民间借贷中出现的问题尚且需要查阅各种法条，普通公民对各种法条之间的把控力度更差，法律因得不到公民的遵守而缺乏实践力。

2.民间借贷法律规范滞后

（1）民间借贷主要是依据地域、血缘关系产生，依靠道德和信誉调整，无凭无据逐渐被字面依据所取代，但是道德的约束力在降低的同时法律的强制力还没有体现，对于合同的问题，需根据民间借贷的特殊性在立法上统一规定。

目前民间借贷的形式可能会因主体不同而不同，自然人之间主要是以口头协议、书面合同、借条等为主，企业之间主要是通过签订书面合同，自然人与企业之间的合同形式没有作出具体规定，借贷双方以书面形式签订的合同需要对其真实性、有效性负责。

民间借贷多是非要式性合同，而且参与借贷的主体大多没有经过专门的法律教育，甚至有部分老年人利用退休闲置资金参与到民间借贷市场，基于文化水平亦或是习惯使然，经常十分随意的制定借贷合同，合同的不规范使得借贷双方矛盾激增，极易造成一方缺少证据，另一方逃避借贷关系的局面，因此，仅通过宽泛的规定会使得借贷交易双方信用或是资金的损失。

（2）由于民间借贷游离于正规金融体系外，多次发生破坏社会秩序，扰乱社会安定的事件，随着民间借贷的不断渗透，每一个环节出现问题都有可能牵一发而动全身，由于其高利率的回报，致使许多出借人将手中的闲散资金从银行机构转投民间借贷，由于信用机制的不透明，高利贷伴随着民间借贷应运而生，不法分子为进行牟利以超过银行存款利率为名实施诈骗，最后无法偿还本金利息，此类行为往往牵涉人数众多，严重扰乱社会秩序。

（二）民间借贷监管不足

1.监管主体不明

我国对民间借贷没有统一的监管部门和机构，在中央层面有中国人民银行、证监会、银监会、保监会，地方有“一行三会”的垂直部门、地方政府等临时充当监管机构，法院担任审查监管，检查机关和公安机关专门侦查，由于不同的监管目标和信息的不对称，出现多部门、多机构共管一事而相互推诿的情况。

2.事前、事中监管不完善

按照民间借贷目前的发展状况来看，我国对中小企业从事借贷交易进行监管的重点应当是事前和事中，然而实际情况多是采取事后取缔的手段维护金融机构的运行和管理，使监管职责不能真正落实。

如果法的实施主体出现了问题，那么实施效果就会大打折扣，在现实生活中出现官商串通等钱权交易的现象，为不法借贷披上了合法的外衣，部分权力者根据民间借贷隐蔽性的特点将不法收入投入民间借贷借贷市场进行“洗钱”等行为，使办案情况更加复杂，加大监管难度。

3.行业协会监管不足

我国对中小企业民间借贷的监管呈现出“放权即乱，严管即死”的趋势，这也

是追求金融安全稳定使然，各行业协会是民间借贷主体自发形成的，本身具有较高的（三）网络平台借贷法律规制欠缺

1.征信系统不完善

我国的征信业采用的是政府主导模式，最大的信用数据库是以央行主导的信用中心，而民间个人征信机构和企业征信机构则是央行征信中心的补充和完善。

对比市场主导型模式，我国征信系统以非盈利为特征，为防范金融风险而面向政府部门和金融机构服务，但是面对网络借贷创新发展的反应滞缓，使得新兴行业滋生大量问题，造成行业的不稳定。

2.网络平台法律责任不清

网络借贷平台准入门槛低，网络借贷公司是以低于市场的资本金创立的，甚至部分就是为欺骗获取资金而设立，在相关法律文件缺失的背景下，可以较低的违法活动成本获得高额的利润，问题平台与日俱增，风险问题不断积累。

实际上，网络平台与借贷双方签订的合同属于居间合同，但是目前仅规定了居间人如实报告的义务，但是义务履行中却不包括网贷平台对自身情况进行告知，造成信用信息在借款人、贷款人、平台公司之间不对称。

网络借贷监管存在缺位，借贷平台与现实生活中仅以借贷双方为基础的关系不同，而是在互联网的基础上完成，但是现有的法律并未对平台进行的金融业务设置具体监管的规定，交易是否应当备案、个人信息保护等均未作规定。

第三方平台无法考量投资者提供的网络信息，对其监管也非常松弛，在掌握投资人的基本信息后不再进行深入的审核，在这种没有法律及政策监管的条件下，给不法分子“洗钱”提供了机会。

三、完善我国民间借贷法律规制的建议

（一）完善民间借贷立法

1.调整法律规范

（1）要承认民间借贷合法性。

民间借贷是在社会发展中自发形成的，不仅弥补了我国金融发展在经济发展中的不足而且具有广泛的市场需求，能够坚强发展并且存续至今，拥有庞大的规模和巨大的影响力，过多的打击可能会产生更多的负面效应，对于民间借贷在发展过程中或多或少产生的不利影响。

（2）要对民间借贷合同进行统一的规定。

最初民间借贷主要是依据地域、血缘关系产生，依靠道德和信誉调整，但是无凭无据逐渐被字面依据所取代，道德的约束力在降低的同时法律的强制力还没有体现，对于合同的问题，要根据民间借贷的特殊性在立法上统一规定。

可以规定一个具体的金额，比如一万元以下的不强制签订借款合同，但是一万元以上的必须要签订借款合同。

2.完善民间借贷法律体系

若要在全国范围内进行有效规制，将立法精神认真传达落实普及，那么仅依靠高院的司法解释、或是依靠作出部门规章是不够的，行政法规规制侧重点在于建立稳定并流畅顺行程序，而内容、借款利率等实体方面才是民间借贷规制的关键因子，两种之间的重点不相符，因此要形成专门的民间借贷立法，立法内容更适合考虑以下两个方面：

（1）要修正民刑交叉的治理机制。

民间借贷与非法集资相关法律概念界定不清，民刑交织下缺少民间借贷基础性法律规制，过度依赖刑法治理功能与现代刑谦抑性精神相违背，因此在立法上要改变刑法过度化的问题以满足民间金融的客观需求。

（2）确定利率有关问题。

对利率作出合理的规定也是法律规制过程中的一个重要环节，民间借贷利率主要是从政府设置限制逐渐向市场供需关系调节过渡，但是我国当前金融市场的发展并不完善，仍然存在信息不对称的现象，因此我国仍然需要采取对民间借贷利率设置限制的方式来解决民间借贷发展过程中造成的种种问题。

（二）完善民间借贷监管

1.明确监管主体

现阶段我国对民间借贷的监管处于半真空的状态，除了小额贷金融公司金融活动资质审查需要银监会把控外，后续实践运营中没有监管机构明确负责。

纵观各国情况，对监管主体的规定通常有以下三种模式：

一是统一监管，即在全国只设立一个金融监管机构，此种监管模式虽然便于政策的整体把控和统一监管，但是我国金融市场大且杂，无法满足我国的现实需求，二是分业监管，即监管机构分工明确的设立在各个行业，三是不完全统一监管，即在全国范围内设立总的监管机构，在此之下各个行业分别设立不同的机构，这种方式将集中监管与具体监管相结合，我国采取的便是这种模式，通过中国人民银行宏观调控，银监会、保监会和证监会分别对银行、保险和证券进行监管，因此，对民间借贷可以明确银监会和地方政府为主、行业协会为辅的模式，可以促使借贷市场的发展更加规范化。

2.明确监管内容

（1）确定民间借贷准入制度。

商事性借贷作为金融机构的重要补充，毋庸置疑其影响力大于民事性借贷，对于商事性借贷的准入条件主要从三个方面考虑：

首先，提高注册资本金数额，虽然新公司法已经放宽了实缴资本的限制，但是介于商事性借贷的特殊性，为兼顾金融市场安全，对此类公司仍然要要求实缴资本；其次审查申请人的资质背景，审查相关人事背景档案，社会关系等，目的是避免放贷组织和黑社会相联系，最终在借款人无力偿还的情况下暴力逼债；最后重点审查出资人的信用、资本金是否合法，目的是为防止洗钱等违反犯罪活动的发生。

（2）制定民间借贷备案登记制度。

一方面对交易信息进行整合了解借贷市场状况后，制定有关措施和政策，另一方面，可以维护借贷双方的交易安全。

首先，对借贷交易的登记并不能一概而论，在备案的过程中要坚持自愿和强制备案相结合的原则，小额或民事性借贷进行登记不仅对借贷主体意义不大，还会造成行政资源的浪费，所以可以不登记或者登记相对简单，介于小额与大额之间的民间借贷主体选择自愿备案的可以享受税收优惠等激励性政策，因此备案登记主要是针对大额借贷，对大额借贷的利率、数额和用途等可以要求强制性备案。

（3）推进民间借贷信息披露制度。

民间借贷活动中，贷款人事先对借款人

申请进行审查，但是借款人对贷款人的自信状况却不甚了解，这就为借贷市场中的财产损失埋下了安全隐患，因此民间借贷市场中信息存在不对等性。

监管主体应该对借贷市场整体状况和借贷双方的信息进行整合和披露，通过信息披露，可以使得双方掌握信息对称，降低借贷风险。

在对信息整合分析的过程中若发现潜在风险，则应及时组织相关人员进行讨论，并且将结果及时公布，同时针对不能公开的信息，诸如商业秘密等要注意保护，坚决不能公开。

（三）改善网络借贷平台法律规制

1.完善网络平台信用体系

（1）可以从构建个人信用体系入手将网络借贷征信体系纳入到国家征信体系之中。

在个人信息的基础上，构建规范化信用系统，并根据有关信息情况将个人信用分层次归纳，区分信用度为高、中、低、差四个等级，级别高的对应的借款额度就高，级别低和差的，网络借贷平台可以根据实际情况作出相应行为。

网络平台信用体系的构建以个人信用体系为基础，各个网络平台之间加强配合度，建立统一的信用标准，依据平台交易完成状况进行综合评分并且实时更新，对失信个人参照我国对“老赖”的公示办法设立负面清单，在各个网络借贷平台间进行公示，对于平台中借贷双方故意交易提高信用等级的加大处罚力度，对于平台中信用度最高的借款人可以采取提高优惠或较少利息等优惠措施。

（2）摒除地域性保护的信息查阅模式。

我国目前的个人征信在各个地区之

间是相互独立的，各区域的征信情况不能做到跨区域查询，这与网络借贷突破地域性限制的现状不相适应，因此要打破这种地域限制，以设立信息公开制度为基础实现信息资源共享，使得各部门、各地区之间信息实现共通。

2.建立网络借贷平台责任承担机制

（1）从目前网络借贷的市场形势来看，针对网络平台责任不明的问题，为维护借贷主体的合法权益，应当明确网络借贷平台在违反规定造成信息泄露、财产损失或者其他重大影响的应当承担法律责任。

要在确定平台性质的基础上明确平台承担何种责任，在法律法规明确和有针对性的对其性质进行确定下，秉承抵制网贷平台越界的态度，对违规进行担保或是违反规定造成信息泄露、财产损失的要依法取缔，保证平台开展业务的合法合规，纵使发生违约行为也可以实现司法裁判依据和裁判结果的统一。

（2）我国应该对网络借贷平台实行准入和退出等相关制度。

目前我国只要是符合公司设立条件的就可以成立网络借贷平台，这也导致了平台鱼目混珠的局面。

因此，法律规定要明确市场准入和退出机制，要确定平台从业人员的资格，确保平台要拥有一定的资本保障，因此确定资金准入标准能够最大限度的减少或阻止风险，维护出借人的利益，网络借贷的企业要明示验资报告、审计报告等，在退出借贷市场时要先提交财务报表、账款偿还等有关经营情况的说明材料，经过银监会批准后通知借贷双方，利用平台创立时的实缴资本进行债务偿还，防止平台捐钱跑路现象的发生。

（3）通常而言出台国家法律法规的速度赶不上金融市场创新的速度，但是应当对网络借贷采取一定的监管措施维护投资者利益和金融市场的稳定。

由于我国各地域的网络借贷协会大多是自发成立导致各地行业标准呈现不统一的现象，因此可以立法的形式明确行业协会的职能、性质、职责和运作方式。

界定金融监管机构、政府部门和各行业协会的联系，要避免行业协会被支配和管理而成为相关机构的工具，通过完善行业协会的管理体制充分发挥独立性。

四、结语

民间借贷的发展历经困难，既有制度上的阻碍，也有观念上的问题，但是作为我国金融体系的重要组成部分，满足了公众对资金的紧迫性需求，拓宽了中小微企业的融资渠道，促进了我国经济的发展。

长期以来，民间借贷以粗放和无序的状态一直游离在金融监管体制的边缘，其存在的问题也逐渐暴露，另外随着网络借贷的发展，网络征信体系不健全、责任不明使得民间借贷带来方便快捷的同时也带来的巨大的风险。

因此为了补充法律规制的不足，本文建议结合我国的现实情况，提出合理的立法建议，从而更好的维护借贷双方的合法权益，规范民间借贷秩序，促进和谐社会环境的构建。

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