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理论基础依AZO法治国的AZO

依法治国的理论基础

　　依法治国是我国的治国方略和发展目标，依法治国的理论基础如何，对于依法治国的倡行和实现都具有十分重大的意义。

对此，学术理论界并无清楚的认识，个别学者发表了自己的看法，但可以疑义的地方颇多。

本着沈宗灵教授等老一代法学家所秉承的探索精神，笔者进行了一些初步的研究，认为，依法治国的理论基础为三：

一是民主治国论，二是权力控制论，三是法治优越论。

有了这三个基本理论，依法治国就具有了理论的基础，并因此而在社会发展中得到更加科学和顺利的实现。

　　一、依法治国的理论基础之一：

民主治国论

（一）民主治国优于专制治国

　　治国的方式是多样的，有人治、法治，乃至德治、礼治，综观所有的治国方略，无非是民主之治与专制之治而已。

在民主和专制之间，惟有民主为最好的治国措施和方略。

民主的本意是多数人的统治，或者多数人决定。

民主治国与专制治国的差别就在于是多数人治国或是少数人治国。

多数人治国即为民主治国，少数人治国即为专制治国。

民主治国的优越性主要表现为：

　　民主治国比专制治国更能获得民众的支持。

民主治国实为多数人治国。

由于治国的意志是多数人的意志，因而，民主治国更符合多数人的意愿，它必然会赢得多数人的支持，多数人都会基于自身的认识，而对治国的方针和策略表示理解和赞同。

赢得民众对任何社会的统治者来说都是必要的，而民主治国正是赢得民众的正确道路与唯一选择。

　　民主治国比专制治国少犯错误。

民主治国与专制治国的差别不是犯错误或者不犯错误，而在于犯错误的多或者少。

“在许多事例上，群众比任何一人又可能作较好的裁断。

又，物多者比较不易腐败。

大泽水多则不朽，小池水少则易朽;多数群众也比少数人不易腐败。

单独一人就容易因愤懑或其他任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力;但全体人民总不会同时发怒，同时错断。

”

（2）民主治国中由于坚持了多数人决定，集中了多数人的智慧，因此，多数人犯错误的可能性就比少数人犯错误的可能性低。

民主治国即能在相当大程度上避免专制治国的错误。

　　民主治国比专制治国更易于纠正错误。

正如前面所言，民主治国并非不犯错误，而仅仅是少犯错误而已。

一旦错误发生，民主治国比专制治国更易于纠正。

因为民主治国中，多数人比少数人更容易发现错误，一旦发现错误，错误就有获得纠正的可能。

而且在民主治国中，不仅保障多数人的权利而且还保留有少数人演变为多数人的途径。

只要有人认识到错误，即使他们是少数人，也可以因其认识的正确和时间的延续，而发展成为多数人。

一旦少数人成为多数人，原有多数人的决定就会为新的多数人纠正，错误就可能被及时地纠正。

　　民主治国比专制治国更有利于保护反对者的利益。

民主治国并不是民主的专制。

在专制治国下，少数人本身就是不尊重多数人的，如果它尊重多数人就不再是专制治国了。

专制者对反对者总是持一种敌对和敌视的态度。

而民主治国本身是按照多数人的意见办事的，保护少数人并不会影响多数人决定的贯彻，相反，保护持不同见解的少数人正是多数人修正自己错误的必须，是使少数人可能成为多数人的必须。

真正的民主治国，不仅不会仇视反对者，而且还会保护和尊重反对者。

保护少数人是民主政治发展到高度理性的产物，也是民主与专制的重要区别之所在。

　　对于民主政治和专制政治的认识，一定要避免那种民主政治是在任何方面都好，专制政治是任何方面都坏的观念（3）。

其实，专制政治有它的“好处”：

“君主政体比共和政体有一个显著的优点。

事务由单独的一个人指挥、执行起来，较为迅速。

”（4）而“民主政体，作为一种统治方法，受到一些根本的限制，还受到一些在原则上难以避免的限制，根本限制主要有两个来源，即某些决定必须作得迅速;另一些决定需要专门知识”（5）。

认识到专制政治的“优越性”和民主政治的“缺陷”，也就不会面对专制政治存在“合理性”有怀疑，也就会更冷静地对待专制政治的“优越性”，更加理智地选择民主政治。

同理，也就会正确对待民主政治的缺陷，并努力克服民主政治的缺陷。

人类之所以愿意选择民主政治，不是因为它在任何方面都比专制政治好，而仅仅是因为民主政治比专制政治具有更多的优越性，仅仅是人类不愿意犯更多的错误。

任何错误对于历史来说，只是一瞬间，但对于每一个人来说，则可能是一生，对于人类来说，则可能是一代人或者几代人。

人类不愿，也不能承担如此沉重的成本。

因此，人类必须毅然决然地选择民主政治而摒弃专制政治。

（二）民主治国需要依法治国

　　民主治国比专制治国优越，但是民主治国必须依赖法治，必须实行依法治国。

因为，民主治国需要法治来贯彻与实现，民主治国需要法治来消除向专制治国转化的可能性与现实性。

法治是实行民主治国，防止民主治国向专制治国畸变的根本措施。

为此就需要法治为民主治国提供有力的保障。

　　首先，必须运用法律从国家制度意义上确认民主的地位并保障民主的实现。

保证依法治国的根本而首要的主体为全体人民。

民主的国家制度对于民主是非常重要的，用法律确认国家制度上的民主，是最首要的。

若非如此，民主就缺乏存在的法律根据。

在国家制度的民主上，最首要的是用法律的形式来宣告民主的国体和政体，最重要的是运用法律将民主予以具体的制度化。

也就是说，民主不仅是依靠法律来宣告的，而且是依靠法律来落实和贯彻的。

必须将民主表现和转化为具体的国体法律制度和政体法律制度。

　　其次，必须运用法律规制权力的行使，防止权力不按民主的途径和方式运行，保证权力运行的民主。

权力的制约是必需的，制约的方式是多样的。

可以采用权力制约权力的方式，权利制约权力的方式，责任制约权力的方式，法律制约权力的方式等。

综观各种方式，其实，权力制约权力、权利制约权力、责任制约权力的方式都离不开法律制约权力的方式，它们都是以法律制约权力作为实现的途径的。

没有法律，权力也会摆脱其他权力的制约，更不会受权利的约束，责任也会变得没有外在的强制意义。

要防止权力的运行的无序或者混乱，就必须为权力的运行设置轨道和规则。

法律的规定正是这样的轨道和规则。

惟其如此，权力运用的民主才可能有所保障。

　　再次，必须运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利，实现社会普遍的民主。

民主权力与民主权利是民主的重要内容。

在民主治国中保证人民民主权力和民主权利的拥有与实现，是社会普遍民主的最基本最普遍的部分。

社会层面的民主最为广泛。

没有法律这种统一而普遍的规则，其他任何手段都无法替代法律，而实现只有法律对于社会民主才具有的意义。

　　最后，必须用法律保护少数人，建立和确保民主的救济措施。

民主不是不犯错误，只是少犯错误而已。

民主随时都应当有修正的机制和救济的措施。

民主的错误实际上是多数人的失误，要防止民主犯错误，就必须在服从多数人的同时保护少数人。

如果说一时的少数人可以成为另一时的多数人，那么，这种对少数人的保护，也就是对潜在多数人的保护：

如果说多数人的错误可以由原来的少数人来纠正，那么，这种对少数人的保护，实际上是以多数人可能失误的救济。

服从多数人是容易的，而要保护少数人却可能是困难的。

惟有法律能够使保护少数人成为制度，并被贯彻。

只有有了法律的规定，多数人才不至于酿成多数人的专断或者专横，少数人才能具有获得保护的制度根据，民主才是完善的。

　　民主治国比专制治国的优越性表明了民主治国的必要性，形成了民主治国的理论学说，民主治国对于法制和法治的要求，以及对它的理论认识，使民主治国理论成为了依法治国的理论基础之一。

　　二、依法治国的理论基础之二：

权力控制论

（一）权力的来源要求权力控制

　　权力的内涵和外延都十分复杂。

这里所讲的权力实际上是政治权力。

权力从何而来，是政治学和法学探讨的重要课题。

对于权力的来源，学者有不同的见解。

权力如何获得的?

通过什么方式获得的?

盖尤斯说，“一切权利都是从人民来的。

皇帝的命令何以有法律的效力呢?

因为皇帝的地位是由人民给他的;官吏为什么有权力呢?

因为官吏是人民选举出来的。

”（6）乌尔比安认为，“皇帝的旨意具有法律效力，因为人民通过Lexregia（《国王法》）中的一段话把他们自己的全部权力授予了他。

”（7）资产阶级学者更是普遍承认并论证了“主权在民”的权力根据。

社会主义的宪法也一再宣布，国家的一切权力属于人民（8）。

　　随着理论的发展，主权在民已经没有疑问。

人民是权力的最终来源。

任何权力都是一定社会成员共同赋予的。

原始社会的公共权力来自人民，政治国家无非是对原始社会公共权力的取代而已。

它仍然是在人民都交出自己的一部分权利的基础上建立起来的。

权力来自人民，当它一旦与人民相分离，又具有一种脱离人民的倾向和离心力。

要确保权力忠实于作为其基础的人民，就必须有对于权力的必要控制，防止权力远离人民或背叛人民。

人民是一个整体，人民对于权力进行控制的意志，只有通过法律才能得以表达。

也只有法律才能作为人民整体共同意志的表现形式，对权力及其行使进行规范，防止权力成为没有约束的权力或者失去约的权力。

也许正是因为如此，有的学者直接把权力与法律连接起来，认为权力是法律秩序的效力和实效。

“人民所从属的那种国家权力不过是法律秩序的效力和实效，而领土和人民的统一就是从这一秩序的统一性中引申出来的。

如果主权被认为是国家‘权力’的一种属性，这一权力一定是国内法律秩序的效力和实效。

”（9）

（二）权力的性质要求权力控制

　　权力具有相对性、支配性、权威性，权力的这些属性提出了需要权力控制的要求。

　　权力都是相对的。

权力的相对性至少包括：

1、权力必须受到人民权利的制约。

在二者各自基本定位的情况下，形成相互消长的关系。

2、权力总是在一定地域范围内存在的。

一个绝对普遍的权力是不存在的，事实上，任何权力都要受制于一定的地理范围。

3、权力总是在一定社会层面上成立的。

一个能调整任何社会方面的权力也同样不复存在，它要受制于社会领域的范围。

4、不同性质的权力总是有所分别的。

不同的权力应由不同的机构行使，权力和权力之间应当有所区别。

5、不同的权力拥有者拥有着不同的权力。

不同机构之间具有相对独立的性质，权力机构和权力机构之间不能混同其权力。

权力的相对性要求对权力予以必要的规制，使其不至于超出应有的范围而绝对化，而泛滥，而导致权力的恶性膨胀。

绝对的权力必然导致专制。

柏拉图曾告诫世人：

“绝对的权力对行使这种和服从这种权力的人，对他们自己和他们的子孙及其后裔，都是不好的;这种企图无论是以任何方式都是充满灾难的。

”（10）权力具有支配性。

权力的支配性体现在几乎所有的权力定义之中。

在西方，关于权力的学派主要为韦伯主义和帕森斯主义。

韦伯认为，“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。

”（11）其中，“不顾反对而贯彻”显然是权力支配性的结果。

作为韦伯权力定义派生的布劳权力定义认为，权力是“个人或集团通过威慑力量不顾反对而把其意志强加于他人的能力”（12）。

其中，“强加于”也同样表明了权力的支配性。

帕森斯的权力定义为，“当根据各种义务与集体目标的关系而使这些义务合法化时，在如果遇到顽抗就理所当然会有靠消极情境制裁去强制实行（无论这种强制机构可能是什么）的地方，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力。

”（13）其中，“强制实行”也具有同样表明了权力的支配性。

在我国，权威性的工具书（14）认为：

权力首先就是指政治上的强制力量，其次是指职责范围以内的指挥或支配力量。

权力的支配性首先表现为权力是一种支配力量，它可以要求人们作出某种行为，包括允许人们做什么、要求人们做什么和禁止人们做什么。

其次表现为权力具有强制性。

任何权力都具有一定的强制性。

权力都是以相应的服从的存在作为条件的。

如果不具有强制性，权力就无法强迫社会成员服从。

权利强制性的实现需要法律，防止权力强制性的滥用同样需要法律。

权力是具有支配性的。

没有支配性的权力就失去了权力应有的性质，甚至不成其为权力。

权力的支配性使得权力具有了相对人不得不服从的性质，也使得权力具有滥用的可能性。

权力的支配性是不可缺少的，这种不可缺少的属性又使对权力的法律控制成为必须。

　　权力具有权威性。

没有权威性就没有权力。

不论是什么学者在对权力进行定义或者论述时，都无一例外地肯定权力具有权威性。

权力权威性的来源主要是两个，一是权力运作的规则性。

无规则的权力运作只会导致人们的反感、不安，而决不可能给人们和社会带来自觉服从与安全稳定。

二是权力运作的公开性。

公开是权力的必然属性与基本要求。

没有公开性，权力就没有权威性，其特定性就难以明确，强制性就难以体现，权威性就无从产生。

权力的公开性是权力运行的可预测性必要条件，但权力未必能使自己的公开性得以彻底贯彻和体现。

如果运用法律来规制权力并确保权力的规则性和权威性，就可能保证权力的权威性。

法律的公开性和可预测性与权力的相应性质相得益彰。

　　权力相对性、支配性、权威性都决定了它必须有既定的规则作为其正常运行的保证。

而能符合于权力的性质又能使权力不至于异化的规则，只有法律，只有良法而又很好地实现的法治状态，也就是只能在依法治国的社会环境之中。

　　（三）权力的行使要求权力控制

　　权力的拥有与行使可否是不同主体，是一个争议已久的问题。

有的学者认为权力是不可分解的，有的学者则认为是可以分解的。

在专制统治之下，权力是没有可否分解的问题。

然而，代议制的产生（15），人类社会的文明进步已经使得民主成主了人类普遍的追求（不管这种追求是否成为了现实，这是另一个问题）。

在民主政治中，权力的不可分解只是在根本意义上的。

抽象的整体的权力属于人民，在这个意义上，权力不允许被分解。

在具体的每一个权力的行使意义上，权力是可以分解，也是必须被分解的。

因为人民拥有的全部权力并不都是可以由全体人民共同直接行使的。

因此，权力的最终归属属于人民，整体权力也只能属于人民，但各个具体权力则必须由人民委托其信赖的个人或者组织来行使。

受托代表人民行使权力的人或者组织，何以知道人民的愿望、意志，他们行使权力的行为是否是忠诚于人民的，这都需要法律。

需要法律来记载和表明人民的愿望与意志，需要法律作为受托者行为的根据，需要法律作为检验权力行使是否正当的标准-法律是人民控制权力行使的手段。

　　权力行使之所以需要控制，是由权力行使的主体因素决定的。

任何非整体的具体权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的。

各个权力主体都有自己的权力认知能力和水平，都有自己相对独立的利益，因此他们就不可能对权力具有完全统一的行使方式、程度和效果。

权力主体的差异性决定了要保证权力的统一性，就必须对权力的行使进行控制。

　　权力行使之所以需要控制，是由权力行使的过程因素决定的。

权力的行使是一个过程。

这个过程中，除了时间的因素外，还会有各种因素介入并发挥作用。

时间的变换中，会发生过程的变化，各种因素的作用更可能改变权力行使的状况和后果。

权力的行使的过程的各种变数决定了，必须对权力进行必要的控制。

　　（四）依法治国-权力控制的途径

　　权力的控制手段很多，有道德、教规、纪律、政策、利益、责任和法律，等等，而众多的手段中惟有法律是最有效的控制手段。

邓小平在论述有关问题时就指出，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

”这也是小平同志关于运用法律控制权力的重要论述之一。

法律之所以能如此，主要是由于法律具有其他任何手段都不具有的公开性、国家强制性、国家意志性和普遍约束力。

法律是控制权力的最佳手段，但并不是有了法律，就等于有了权力的良好控制。

法律必须在法治化的社会状态中才可能发挥出对权力的控制效用，充分实现其权力控制功能。

　　权力的控制方式很多，有集权与分权的权力控制方式。

任何非专制的权力控制方式都不能离开法律的作用。

权力的必要集中是重要的。

没有一定的集权，各分散的权力就可能摆脱控制或者不受控制而滥用。

权力过度分散，高层次权力就难以对低层次权力进行控制。

权力的适当分散同样是重要的。

没有一定的分权，权力就可能因为过渡集中而导致专制，使各个专制的权力不受约束，社会就会蒙受重大的损失。

孟德斯鸠认为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。

”（16）“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

”（17）“如果同一个人或……同一个机关行使这三种权力……则一切便都完了。

”（18）权力的机构应当是必要的集权与适当的分权的有机结合。

然而在权力的社会实践中，常常出现的是两个极端。

一是过度强调集中，形成专制集权;二是过度强调分散，出现无政府主义。

如何保障权力的适度集中与分散，就必须依靠法律的作用和力量。

　　三、依法治国的理论基础之三：

法治优越论

（一）法治优越论的历史发展

　　法治优于人治，是人类历史的经验教训的总结。

在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家做国王，或者将国王培养成哲学家的哲学家统治（19）。

经过人生的世事变换，他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的情况下，法治便是最好的。

他看到了法律的局限，“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”（20）。

但他很早就认为，“人能受同等之管束。

而得享真正之平等也……国家之所以必有法律者即以此。

盖法律者国家所赖之以维持”（21）。

后来，他把采用法律的政府（法治）“作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候”（22）。

进而认为“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”（23）。

亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。

其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。

因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。

他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。

法律恰正是全没有感情的;人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。

”（24）他认为，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。

”（25）“法律是最优良的统治者。

”（26）

　　近代法学家们对法治理论作出了新的贡献。

洛克认为，“如果法律不能被执行，那就是等于没有法律：

而一个没有法律的政府，我以为是政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。

”（27）“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。

公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。

”（28）法律高于权力，法律至上是法治在近代社会发展的结果和重要成就。

（二）法治的相对优越性

　　法治与人治相比较，并不是在任何意义上都绝对比人治好（29）。

正如民主政治与专制政治的关系一样，历史上许多思想家和法学家都看到了这一点。

只是在总体上，法治比人治更加优越。

这种优越性主要表现为：

　　法治必须民主，人治没有民主。

真正的法治都以民主为核心，大多数人治统治都是以专制为核心的。

法治的法都必须是民主的产物，并以民主为目的。

而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。

人治之下即使存在某种听取意见和建议的“民主”，那也是一种不完全的民主。

因为这种意见或者建议是否被尊重或者采纳并不决定于民众，而是取决于统治者的主观判断。

他认为，你是正确的便予以采纳，他认为是错误的便可以置之不理或置若罔闻。

最终的决定权仍然掌握在个别或少数统治者手中，“民主”也许有助于统治者作出明智的判断与选择，也许可以为统治者赢得民心，但它不是真正的民主，不是民主，也没有民主。

　　法治有利于自由，人治不利于自由。

人的自由，除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。

在法治状态下，人们可以按照既定的良好法律作出自己的社会行为，所以只要他严格依法办事，就不可能有不自由的情形。

而人治状态下，人们看不到统一的行为规则，其社会生活的行为就缺乏准则。

某种特定的人认为某某构成违法犯罪，即构成;认为某某不构成违法犯罪，即不构成。

是否违法犯罪的标准存乎掌权者的主观判定。

这样，整个社会都不可能有什么安全感，也就不可能有什么自由。

实际上是真正的不自由。

　　法治有利于平等，人治不利于平等。

在法治之下，任何人都必须一律守法，不允许任何人有违法而不受追究的特权。

其实这也就是法律适用上的人人平等。

而人治则以一定人的意志为根据，随一定人的主观意志的变化而变化。

即使期望人人平等，也会因缺乏统一的行为规则和客观的评价标准，而无法实现。

人治的模式就注定了它不可能有平等可言。

即使偶有某种平等，也会在时间的变换中，因缺乏规则而不能持久。

　　法治有利于社会稳定，而人治不利于社会稳定。

社会稳定，需要有稳定的规则作为前提。

只有在统一的社会行为规则之下，人们的行为才有一个基本的准则，人们相互之间才可能减少和消除冲突，使社会处于相对稳定的状态之中。

如果人们没有一致遵行的规则，我行我素，各行其是，社会就会陷入动荡这中，而人治正是相对缺乏这种规则的社会管理方式，人治就不利于社会稳定。

　　尽管人治并非一无是处，但是它毕竟不如法治优越。

人类付出了一代又一代人的沉重代价，经过了一代又一代人的苦苦思索，才得出了法治优于人治的结论。

也就是说，确定依法治国的治国方略与具体措施，是人类进步与文明的表现。

法治优越论成国了依法治国的理论基础。

我们决不能忘记了人类，尤其是我国历史上的阵阵苦痛。

历史的创伤，是使我们警醒的永恒记忆，而绝对不能也不应当成为我们的重新经历。

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