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浅谈中国实现法治的社会基础大学论文
甘肃政法学院
本科毕业论文（设计）
题目浅谈中国实现法治的社会基础
法学院（系）侦查学专业15级班
学号
姓名
指导教师
成绩
完成时间2017年11月
浅谈中国实现法治的社会基础
作者：
韩烨
1、论文摘要
现代法治的内容不是“依法治国”、“依法行政”所能全部涵盖的，它包括国家治理活动依法而为，也包括市民社会依法而为的自治。
近现代中国的法治建设实际上是一场以中国政府为主，在政府强力推动下进行的一场自上而下的运动。
由于这场运动忽略了社会基础，忽略了社会民众的力量，中国并没有真正走上法治之路。
法治不是政府对社会和民众实行的法律统治，中国的法治也不是政府一厢情愿靠权力推进就能建立的，它必须有相应的社会基础，应当是社会演进的必然结果。
一个与政治国家分离的独立的现代市民社会是法治的社会基础，市民社会的经济基础以及在此基础上产生的法律文化对法治有决定性的影响。
在中国的法治建设中，现代市场经济以及在此基础上产生的现代法观念，是具有决定性意义的因素。
政府的职能不在于凭借权力和主观意志直接构建和推行法治，而在于通过社会制度的改革，对国家政治权力尤其是自身权力的控制，还权于社会和民众，让社会民众自主，促成一个独立自主的市民社会，加快市民社会的经济现代化和法观念的现代化进程，从而为法治提供坚实的社会基础。
2、关键词
依法治国、依法行政、法治、良法之治 、体制保障
三、前言
回顾新中国成立以来的六十七年，中国经历了由成立之初的个人感召权威社会向法理权威型社会的转型进程，即人治向法治的转变进程。
在社会主义法律体系的建立和完善方面，从1949年9月，具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》颁布，到《民法通则》、《行政诉讼法》、《合同法》、《物权法》、《公司法》、《破产法》等一批基础法律的通过，使得改革开放有法可依。
在社会主义法治基本要求方面，从1978年提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”新时期法制建设的“十六字方针”，到1997年，党的十五大提出“依法治国”的基本方略，再到党的十八大上将沿用了30多年的“十六字方针”更新为“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，可见中国早已经脱离了人治与法治的争论期，选择走上了法治化的道路。
如果以1997年为我国真正法治进程的开端，至今已20年。
即使经历了近20年法治观念在中国的实行，我们仍旧不能肯定现今的中国是一个实质意义上的法治国家。
四、命题的由来
经过20年的风风雨雨，中国社会一改数千年来的传统，开始迈开了从人治社会向理想的法治社会转变的步伐。
尽管人们对法治社会的描述娓娓动听娓娓动听，论理也十分严密，然而，中国为什么要建立法治社会？
中国建立法治的社会基础是否存在？
这样的问题经常令笔者为之苦思。
记得一学者说过：
"理论上良好的制度可能不是现实的制度，因为理论上良好的制度如果没有现实且稳定的社会支持率即合法性基础，是不可能变成现实的制度的。
"不得不说，理论与现实之间的差异，人们可能并不难在理论上加以区分，然而，如果要在实践中缩小理论与现实之间的差距，恐怕就不会那么轻松。
而且，在人类历史长河中，由于理想与现实的矛盾，造成理想落空的悲剧不胜枚举。
尤其是，当一种文化，特别是一种代表着人类文明潮流的文化进入某一社会领域中的时候，与本土文化进行接触时，由此产生的社会冲击确实也相当可怕。
当然，在问题的正面，某种理想的理论在现实中实现其价值时，社会对此所下的定论自然是某某理论与某某实践成功结合的典范。
但是，应该承认，中国眼下进行的法治社会建构活动，无疑是一种理想的理论与中国的现实结合的尝试。
这种尝试显然是在局部成功的基础上进行的。
换言之，这种尝试已经使法治在中国社会中找到了一定生存的土壤。
然而，从法治的内容建构看，尽管中国已经在法律制度的建设方面取得了举世瞩目的成绩，可是，要在此基础上将中国引入法治社会，仍然必须寻找法治生存的社会基础。
正是由于存在着这样的问题忧虑，笔者才尝试着进行力所能及的思想，试图在中国的法治理想与中国的社会现实之间寻找契合点。
五、中国社会传统的“礼治”理念
著名社会学家费孝通认为从基层来看，中国社会是乡土性的，而乡土社会是“礼治”的社会，中国社会在研究之时是带有“礼治”的色彩的。
即使“依法治国”的理念已经在中国实行了近20年，但“依法治国”仍旧与“以德治国”紧密地联系着，纵观中华民族的发展史，“礼治”在中国历史上已经存在了几千年，自封建君主专制以来，礼治的理念就伴随着君主专制而产生。
这里所指的“礼”是一种特定社会所形成的特定的文化，是一种社会公认合适的行为规范。
“礼”不同于需要国家强制力所推行的法律，它不依靠一个外在的权力来推行，而是通过教化的手段使人服膺，人服从礼是一种主动的、下意识的行为，比如道德。
综上所叙述的中国古代所传承下来的“以德代法”、“以礼治世”的理念，仍旧潜藏在大多数中国人民的心中，以“礼”为信仰的传统依旧没有被“法”的观念所破除。
当代中国社会在经历了近20年的“依法治国”理念的施行后依旧难以真正进入法治阶段归根到底就是因为大多数的中国人民仍旧坚持以“礼”作为主导，以“法”作为辅助，普遍缺乏一种对法治的信仰，对法律的认同感。
“合于礼”仍旧是大多数人的行动指南，切实地指导人们的工作和生活，而法律则是隐藏在礼背后的最后屏障。
六、法治理想与中国的社会现实
反观当今中国的法治现状，中华民族长期以来所形成的传统的“礼治”思想无疑对法治的推行造成了一定的阻碍。
具有法治的信仰无疑是中国社会法治化的一个重要的思想基础，社会的法治化需要注意以下基本要素。
（一）法律至上
邓小平说“为了保障人民民主，必须加强法制。
必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人（在这里所指的领导人所代表的是权力）的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。
由此可以得出，第一，法律本身不会因权力的胁迫而发生改变，具有一定的稳定性；第二，法律并不纯粹是统治者的需要而是社会发展到一定阶段的普遍需求；第三，法律对社会上的所有人都有制度上的约束力；第四，法律是解决问题的最终手段。
然而，当代的中国仍存在有违法律至上的情况，如具有中国特色的“上访”制度，人民大众进京上访期望上层的领导人能听取他们的苦衷，从而让上层领导对下层机关发出指示，通过行政手段来解决他们自身的问题。
“上访”制度中最终帮助人民群众解决问题的并不是法律，而是上层领导的权力。
（二）良法之治
国家制定的法律应当是良好的法律，至少是体现一定民主政治的法律。
良法之治意谓法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法，这就要求在制定法律时要满足法律内在价值的善和形式的善，即在法律的内在价值上要体现保障人权、自由、平等的基本价值；在法律形式上要具有公开性、可预期性、可操作性、可诉性、确定性、稳定性、不矛盾性。
（三）体制保障
体制保障即在法治的推进过程中一系列能促进法治化的制度保障。
这就对我国在国家体制的设计方面提出了要求：
一是权力制衡。
二是司法独立。
三是司法审查。
西方普遍实行三权分立制度，三个主体都拥有一定的权力，三者之间更是一种制约的关系，“三权分立”制度较好的起到了权力制衡的作用。
在中国，宪法所规定的最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，可以看出立法机关（全国人大及其常委会）处于核心地位，而司法机关（最高人民法院及地方人民法院）对立法机关（全国人大及其常委会）和产生它的国家权力机关负责，这就体现出司法是从属于立法和行政的，这也就造成了司法权被立法权和行政权过度干预，立法、司法、行政三者间的权力难以平衡。
不仅如此，由于全国人民代表大会常委委员会不仅拥有违宪审查权同时还拥有宪法解释权，全国人大常委会作为司法审查的主体之一其自身却可以脱离司法审查体系。
即使全国人大能够对全国人大常委会进行违宪审查，但由于全国人大常委会拥有宪法解释权，全国人大对全国人大常委会的司法审查也很难真正达到目的。
因此，基于现阶段中国体制方面所出现的缺陷，笔者认为西方三权分立的思想能够部分借鉴，让司法机关进一步地剥离出行政机关的管辖，虽然由于中国并不是多党制的国家，司法机关难免会受到一定控制达不到完全的独立，但是相对的独立并不是不值得我们去追求。
法治在近、现代中国社会中的形象，并不如现今这么风光。
在新中国50年历史的较长时间里，她总是被人为地披上异质的套装，被掩盖了她丰润的文化内涵。
在法律虚无主义盛行的年代，她被视为剥削阶级的思想，而且与社会主义格格不相容。
即使在改革开放，中国法学开始进入其复兴时期，关于法治含义的议论持续了相当长的时间之后。
关于法治的真实含义仍然为社会所模糊。
虽然在中共第15次全国代表大会上确立了建立法治国家的方针，而且，这一方针基本上反映了近20年来中国关于法治理论研究与探讨的成果，然而，不得不承认，这一方针距离法治本身的含义依然存在着很大的差距。
作为法治方针政策的社会表现，"依法治国"、"依法治省"、"依法治X"的口号尽管此起彼伏，不绝于耳。
这些口号集中地反映了法治在中国政治决策层和社会大众中的一般形象。
应该说，"依法治X"本身，与我们在实践中建构的法制本身并无大的区别。
政治学者刘军宁对有关法治问题作了令人饶有兴趣的分析。
他通过对法治来源的考察，将法治与法治国加以区别。
指出：
（1）法治起源于自然法思想，根据自然法的契约观，体现保护民权、限制政府的权力的要求。
而法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上。
（2）作为法律实践的法治，体现了对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家。
（3）法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志，法治国则强调法律是统治者的意志。
（4）根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则，而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。
另一位学者则对"以法治国"与法制相联系并加以评析道：
在"以法治国"的概念之下，法律主要是一种治国的工具，而不是目的。
对中国而言，从根本上说，法治无疑是一种理想的追求，为此而展开的追求行动中，出现与理想的差异或许在所难免。
很显然，在理想的法治与现实的法治追求行动中出现了不可不重视的距离。
因为，如果忽视这种距离，可能会造成目标的设定与目标追求行动出现南辕北辙的局面。
如果说，这是一种物理上的距离，社会可以通过技术的进步来缩短。
可是，作为一种理念上的距离，恐怕不能够等待某种技术的出现才求得其解决方案。
因此，及时地审视这种距离，并在充分论证的基础之上进行及时、适当的调整，不容置疑，是必须且必要的。
然而，在中国出现的上述的距离，究竟会给中国社会带来什么样的影响呢？
这确实是令人十分关心的。
有学者指出：
近十年来中国法制发展的方向，其实是以建立法治社会作为目标的。
尤其是，通过法制建设，法律至上权威的观念已经得到党和政府的高层次的确认。
但是，在涉及法治与社会秩序的关系时又指出：
在中国现代化的过程中，秩序即"安定团结的政治局面"和各种社会经济秩序，一直是十年改革和发展、包括法制改革和发展的所关注的重要问题之一。
对此，可以直观地说，通过法律实现"社会控制"，实现"安定团结"似乎已经成为法制=法治的必然任务。
这又是值得我们忧虑之点。
无可辩驳的事实是，经过20年左右的法制建设，中国的确开始逐步摆脱了人治的阴影，人民享受的权利和自由比中国任何一个时代都要广泛和坚实。
然而，在对作为改革结晶的从法制向法治转化这一社会现象进行考察时，不应忘记的是，中国的法治依然面临着来自社会基础的巨大制约。
法治理想与现实之间的距离，与中国社会结构的制约性影响存在着必然的联系。
在中国数千年的历史长河中，中国的社会的经济基础基本上是小规模的农业经营。
与此相适应的政治结构，向来是表现为头大尾小。
一方面，某一个集团依靠军事力量建立起强大的中央集权统治，另一方面，政治权力稳定却是以脆弱的家庭和宗族为基础的。
以家庭和宗族为基础建立的中央集权的脆弱性表现为：
中央不得不依靠地方的势力封建割据来维护中央的集权。
由此而来，中央不得不将权力下放给地方，包括全国税收、军事、司法等等国家级的权力。
权力下放的结果，势必造成中央和地方的政治紧张。
然而，历代政权为了摆脱这种紧张关系，采取的是要么让步，要么消灭自己赖以生存的基础这种比较单纯的手段。
而不是选择通过某种具有制度性的约定确定中央和地方之间的关系，从而达到各安其守的目的。
因此，中国历史上貌似强大的中央集权，却并不能在全国范围内确立可以普遍适用的制度及规则。
地方性司法、地方性规则的惯力十分强大，它们直接地阻碍了中央政权对地方政权的控制，同时也为全国性规则的形成制造了障碍。
以18世纪清王朝的政权建设为例，中央政权的权力机关在被地方性权力侵袭到极点时，中央政权实际上名存实亡。
随之而来的地方性的以家庭和宗族为根基的权力网络蔓延，并支配地方的民生。
中国在19世纪下半叶以后遭受列强入侵，而缺乏有效抵抗、终于丧权辱国的主要原因，向来被归纳为政府的腐败无能。
然而，其中地方性势力对中央政府的抵抗，地方性势力之间缺乏有效的配合、协调，形成"一盘散沙"的格局，不能不说也是其中的主要原因之一。
当然，中央政府的强大和建立适合全国的"法治"并不一定有必然的联系。
然而，如果没有通用于全国性的规则，则缺乏全国性的统一的政治运作和经济沟通。
其结果必然导致政令、法令的分散。
这样的情况，在强调法治的当今中国，理论上可以说是一去不复返了。
然而，在以法治为目标而实施的法制建设运动的推动下确立的法治理想和法律至上观念，在我们的现实社会中是否能够扎根结果，并不仅仅是令人怀疑的问题，而是出现了社会对法治形成阻碍的现实。
在我们声称基本上建立了社会主义法制体系的同时，法制的实施也出现了地方化的弊端。
在法制实施的过程中，这种地方化突出地表现于司法过程中。
在司法改革中，人们痛心于司法权力的地方性分散，而疾呼反对地方保护主义。
当然，如果仅仅是局部性的地方保护主义，肯定尚不足以令人们担忧
这里令人思考的问题是，在封建时代，建立于家庭和宗族关系基础上的政权，由于政治权力的地方化，导致了行政、司法的地方化。
而在社会主义时代，尤其是在初步建立了市场经济的时代，何以会出现与历史相近似的地方呢？
1996年，留美归来的朱苏力博士出版了《法治及其本土资源》，在全国法学及其它理论界掀起了关于法治发展的热烈议论。
关于建设法治与利用本土资源的议论在一般民众和政府部门得到了相当广泛的认同。
间接地反映了中国社会民众对法治的一般心理。
当然，或许就朱苏力博士的本意而言，他倡导的是一种自下而上的法治革命，强调的是利用本土的甚至地方性的资源及知识去建构法治。
然而，在中国社会文化中，这种善良的建议被理解为"依靠"的是本土资源。
而且在一般性的议论中，这种本土资源被曲解为只要是符合国情的都应该得到利用。
而不管它们是否合乎法治的要求，尤其是否合乎全国性法治，乃至是否符合"国际接轨"的要求并不十分重要。
然而，任由地方性知识及地方性"本土资源"的膨胀，必然会引发与法治要求不同的价值冲突。
司法领域出现的地方保护主义，无疑是这种冲突的要冲地带。
以地方性的家族、宗族网络关系为基础的地方性知识，在中国社会中是否存在，自然关系到中国社会的法治发展方向和进程。
在近几年的中国法制新闻中，关于法治建设的一些负面消息总是令人担忧。
山西省出现的"三盲"院长，云南省高级法院院长利用权力某"单位福利"及个人私利的行为等等，无不体现了司法运作的地方性色彩。
如果说，地方性的法治问题仅仅停留在司法层面上，对我们来说或许不是最坏的局面。
然而，当我们深究地方性保护主义时，总会在地方性在行政运作上遇到阻力。
可以说，这种阻力势必关系到政治层面。
笔者虽然已经意识到这一层面的社会问题，然而，囿于资料，只能够点到为止。
七、中国法治发展的社会基础
中国法治发展，离不开中国社会作为及基础。
然而，中国法治发展的社会基础是否存在？
如果存在，它是否完善？
则又是我们必须费心加以斟酌的。
应该说，中国当今进行的法治建设，自然是前20年法制建设的延续，也可能会是后来真正的法治理想现实化的重要过程。
然而，对根植于中国社会基础上的法制建设，如何转变为理想中的法治，必定要与社会构建工作同步进行。
换言之，中国的法治发展不能单纯是法治自身的发展，而应该与社会的发展同步展开。
经过20年的改革，中国的社会结构已经发生了惊人的变化。
在经济领域，多元经济体制得到确认和发展；在文化领域，各种不同的价值观念实际上已经影响着社会生活；在法律领域，权利性的观念已经逐渐广泛渗透于社会的不同阶层。
毫无疑义，这些变化为法治的发展提供了重要的前提和条件。
然而，来自不同领域和不同阶层的人们的关于法治观念的差异，利益要求的差异，又在实际上阻碍着法治的进一步发展。
上面介绍的政治学者刘军宁关于法治与法治国的议论，确实发人深省。
在法治国的领域，义务性要求总是占据主要的地位，因此，抵抗和回避总是成为人们对"法治"的基本态度和行为。
而在法治领域，权利性赋予总是先导于义务，并以实在的实惠诱导人们遵循法律获得相应的权利和利益。
在私法领域，义务的实现总是伴随权利的到来，因此，人们热衷于契约性的交易。
而在市场经济条件下，私法的扩张往往意味着权利的扩张，而这种扩张并不是依靠强制性的国家权力来实现，也不能依靠约束性的地方资源来完成。
相反，如果在国家和地方的有效权力的统一和保护之下，这种权利扩张会加快其步伐，并进而推动市场经济的发展。
毫无疑问，市场经济意味着人、物资、资本和服务合法和自由的流通。
而要保证这种流通，普适性的法律将发挥不可低估的影响。
但是，前述的关于法治的地方性阻力，不仅对法治本身，即使最作为法治基础的市场经济都会产生严重的危害。
因此，要保证市场经济和法治的发展，建立全国性通用的规则，应该尽可能在以下方面采取必要饿措施。
首先，法治观念的确立。
这意味着，第一，应该从现有的"依法治X"形态向权利自主形态转变。
法治不应再简单地作为工具存在于社会之中，而应作为体现社会最高价值的准则，具有至高无上的指导地位。
向来的工具主义，以及极具工具主义色彩的"依法治国"的口号，其积极意义随着市场经济的发展而逐渐显现出不足，反而化为消极；第二，法治应该是普适性的，不应受制于局部的、地方的利益和要求。
更不能受制于仍然存在于中国社会关系网络中的裙带关系、宗族关系。
其次，在多元经济体制的基础上建立中央和地方之间健康的政治、经济利益关系。
这里实际上指的是政权运作的法治化从中央向地方延伸，避免政策施行中出现的"上有政策、下有对策"现象复现于社会。
因此，作为法治建设的重要环节，以法的方式确立中央和地方的关系，化解实质上紧张的地方和中央的关系，避免法律实施的地方化，是发展法治的明智选择。
再次、继续推进中国的社会结构改革，通过改革经济的、政治的、文化的、教育的、农村的和都市的社会结构，建立稳定的法和制度，确立人的基本价值，实现人、物资、资本和服务的自由流通。
在稳定和制度框架下的主体流动，意味着各种稳定的规则逐步能够"随人而行"，以检验其普适性。
还有，继续扩大对外开放，实现法治的国际接轨，这已经是有识者的一般共识。
中国已经决意加入WTO，有关适应性规则也陆续诞生。
表明了中国在各个方面、尤其是在经济上逐步融入世界范围。
为此，中国的法治也将经受最大的挑战和检验。
八、结句
中国对法治的理解受中国传统的价值体系、传统的社会结构和观念以及司法传统司法结构等因素的影响。
这些因素，往往会引导国人排除法治，而不是追随法治。
中国的社会基础中，上述因素的弊端正逐渐被一般人所认识，通过法治建设，革除这些弊端，对于法治的建设和发展无疑具有举足轻重的作用。
而要从根本上改变排斥法治，建立能够容纳法治的社会，绝非简单。
九、参考文献
[1]晓龙：
《民主制度的社会基础》，载于《公共论丛》1996年第2期，三联书店1996年版第132页
[2]《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第605页
[3]刘军宁：
《共和·民主·宪政》，伤害三联书店1999年版，第145-151页
[4]周天玮：
《法治理想国》，商务印书馆长999年版第77-78页。
[5]王人博、程燎原：
《法治论》，山东人民出版社1998年第2版第二把手49-362页。
[6]（美）吉尔伯特·罗兹曼主编：
《中国的现代化》，江苏人民出版社1995年版，第271-276页。
[7]昂格尔对中国没有没有走向法治之路的进行分析后认为：
中国由于缺乏团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。
参见，季卫东：
《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1999年版第316页。
[8]周天玮，前注书，第204-213页。
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