城中村市场化运作改造模式下的开发商操作要点.doc

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城中村改造半市场化模式下的开发商风险防控

德衡律师集团事务所吕士威

引言：

2010年5月24日，青岛市委副书记、市长夏耕在农村住房建设与危房改造工作现场会上强调，全市各级各部门要把城中村改造和加快农村住房建设摆在更加突出的位置，确保三年完成城中村改造任务，进一步改善农村人居环境和城乡面貌。

该会议的召开，意味着青岛市新一轮城中村改造热潮的到来，同时必将释放出大量建设用地，有人将其形容为开发商的盛宴。

而凡为开发商者，谁人不希望在如此盛宴中分得一杯羹！

但有利益就有风险，开发商在这样的盛宴中该如何操控？

关健词：

旧村改造城中村改造开发商操作要点开发商风险防控

正文：

城中村是城市化进程的必然产物，是城市“两改”（旧村改造、旧城改造）对象之一。

国家目前没有对城中村改造进行立法，因此，“城中村”一词并无准确的法律定义。

笔者综合各地关于城中村改造的规范性文件以及改造实践，并为方便本文论述之目的，将“城中村”定义为：

位于城市建成区或规划控制区范围内的，失去或基本失去耕地，但仍保有其建设用地和建筑物、居住环境未作改善且仍然实行村民自治和农村集体所有制的村庄。

“城中村”改造就是通过对这些都市里的村庄进行城市化改造，从而实现“农民转居民、村庄变社区、集体土地变国有土地、集体经济转混合经济”的四个转变。

一、城中村改造的几种基本模式：

从各地“城中村”改造的实践来看，城中村改造主要有以下几种模式：

1、政府改造模式：

也称政府全能模式，是指地方政府作为城中村改造活动的主体和责任人，包揽与城中村改造有关的所有工作的一种改造模式。

政府在制定本地区城中村改造的方案与政策后，承担城中村村民的安置责任、由财政投资解决村民住宅的拆迁补偿问题，并最终通过对整合出的土地资源采取招拍挂方式出让获得土地增值受益。

杭州城中村改造大多采用此种模式。

2、村民自改模式：

是指由政府出台改造优惠政策指导城中村改造活动，由城中村村民通过民主协商、集体讨论的形式决定有关本村改造的所有方案，并通过自筹资金、自行补偿、自我安置的原则完成自我改造任务。

村民自改一般由村集体经济实体（即村集体企业）实施，并通过转让、出租或经营建成的房产获利偿还自筹的资金及作为村民未来生活保障。

深圳市田贝村改造即采用此种模式。

3、市场化运作模式：

即开发商主导的改造模式，地方政府公布本地区的城中村改造方案和要求，将开发用地和安置补偿用地捆绑成项目，并以未来可得的土地出让金收益（各地大多采取“拆1免2至3”即拆迁1平方米免2至3平方米土地出让金）的优惠条件吸引开发商参与投资建设，开发商通过招投标方式获得城中村改造的主体资格后，通过自筹资金完成城中村村民住宅的拆迁补偿、村民拆迁、安置或回迁及开发用地建设等的改造模式。

珠海即采用此种改造模式。

4、半市场化运作模式：

即由政府出台政策、开发商垫付资金、村委会协助，三方共同完成城中村改造模式。

这种改造模式是在前述村民自我改造模式的基础上演变而来，兼有市场化运作模式的特点（将拆迁安置作为条件捆绑在商品房用地出让中引进开发主体），但不同的是，开发商虽然需要支付拆迁及安置补偿的资金，但并不负责拆迁和安置工作，也不负责拆迁安置用房的建设，该种工作全部由村集体经济实体负责（通过委托项目竞得人代建安置用房、将建成的安置用房补偿给村民实现拆迁安置），开发商通过受让商品房用地，并在其上开发建设销售商品房受益。

上述四种模式中，半市场化的改造模式，不仅解决了改造资金，坚持了村民、村集体组织在改造中的主体地位，反映了大多数村民的利益诉求，而且使政府改善人居环境和生活条件的目的、开发商盈利的目的均得到了最大满足，被誉为“和谐共赢”模式，是目前各地进行城中村改造的首选。

青岛大多城中村改造项目即采用半市场化改造模式。

二、青岛市城中村改造程序和开发商参与模式：

根据《青岛市政府关于规范城中村（居）改造工作的意见（青办发[2006]12号）》和《青岛市人民政府办公厅关于城中村（居）改造项目招拍挂工作有关问题的通知（青政办发[2006]90号）》的规定，青岛市城中村（居）改造的基本流程如下：

以上区市政府就具体项目提出的改造方案包括拆迁安置补偿方案、规划设计方案、劳动保障方案、改造实施方案、土地配置方案等。

其中安置补偿方案必须征得被拆迁户绝大多数同意。

以上国土资源部门拟定的《供地方案》除包括土地位置、面积、用途、权属状况、规划条件、供地方式等内容外，一般还包括供地条件、出让附加条件。

其中，出让附加条件的内容主要包括：

建设和房屋主管部门提出的普通商品住房、经济适用住房的建设标准和销售要求，以及正式供地手续需待项目用地范围内农用地转用、集体土地征收、拆迁补偿安置及原房地产权属证件注销工作完成后再予办理等限制条件（因项目招拍挂时农用地转用、集体土地征收等手续往往还没有办完）。

青岛市在该基本程序下实现半市场化改造，一般采用以下方式：

区市政府根据批准的项目改造方案，将拆迁安置作为条件与土地使用权出让捆绑成项目整体进行招拍挂。

招拍挂前，开发商与政府下属关联企业或政府指定的企业（该等企业为独立法人主体，但一般会与政府有着一定的关联关系，以下简称“合作企业”）签订联合竞买协议，组成联合体竞买城中村改造项目，但两者通过联合竞买协议进行明确分工：

合作企业负责拆迁安置工作，以及拆迁安置用房和村经济发展用房的建设，开发商按照挂牌文件要求支付项目价款、负责商品房开发建设。

联合体竞得项目后，为满足拆迁安置需要，开发商应按照挂牌文件要求支付项目价款，合作企业着手实施拆迁、进行安置房建设。

拆迁安置完成，且征地、农转用审批已完成的情况下，国土资源部门就商品房用地与开发商签订《土地使用权出让合同》，进入一般建设程序。

可见，青岛市实现半市场化改造模式的实质是由合作企业完成项目土地的一级开发和安置房、经济发展用房的建设，开发商承接二级开发。

三、半市场化改造模式下开发商操作要点提示：

1、开发商垫付资金的风险及防范：

实务操作中，半市场化改造模式下开发商介入的节点往往并非在招拍挂前与合作企业签订联合竞买协议时，而是在区市政府编制改造方案阶段——在该阶段区市政府或村委为了尽快推动拆迁安置工作，使项目尽早符合招拍挂的条件，会要求开发商支付大笔资金“启动项目改造程序”或“用于安置补偿”。

开发商若拒绝支付，则该改造项目必然与其无缘，开发商若予以支付，则面临着在项目招拍挂中失利之情况下该款项难以收回的风险。

按照传统的做法，区市政府要求开发商先期垫付资金的，一般会安排街道办事处或其他下属部门与开发商签订《土地使用权出让合同》（或其他名目的合同），由开发商支付一定数额的保证金担保其在该项目土地满足一定规划条件的情况下参加项目竞买，若不参与竞买，则没收该保证金，若政府在一定时间内未组织该项目招拍挂或规划条件与本合同约定不符，则无息退还该保证金。

村委要求开发商先期垫付资金的，一般会与开发商签订《合作开发协议》（或其他名目的合同），内容多为：

双方合作完成该城中村改造项目，其中安置用房建设资金由双方按约定比例分担，开发商应承担的资金到位后，村委实施拆迁安置，将净地交开发商开发建设，将来双方按照约定比例分配城中村改造项目的开发利润。

开发商向区市政府或其下属部门或村委按照诸如前述方式支付款项，其实质均为垫付拆迁安置费用。

但前述方式均存在合同无效的可能（需根据合同主体、内容等进行分析评判），且开发商投入的资金亦面临难以收回的风险。

鉴于此，建议开发商采取适当、简易、安全的方式垫付款项（比如借款方式），签订合同时由土地使用权出让方（区市政府）作为一方当事人在合同中承诺将来项目招拍挂时，把偿还开发商借款及利息作为竞买条件之一，以确保开发商投入的资金能够安全回收。

2、联合竞买协议应注意的问题：

开发商与合作企业就联合竞买城中村改造项目签订联合竞买协议时，应当重点注意以下问题：

①组成联合体竞买的情况下，联合体成员应当连带对项目挂牌主体承担责任，若无特别约定，开发商有为合作企业的违约行为买单的风险。

因此，应当在联合竞买协议中明确约定在竞买过程中及竞得后各自的分工和职责范围，并约定任何一方未按挂牌文件要求履行职责的，该方应当独立承担责任，因其违约导致另一方承担连带责任的，该方应当偿付另一方承担的责任，并赔偿给另一方造成的全部损失。

当然，此等约定未必能够对抗挂牌人（能否对抗需结合挂牌文件具体分析），但至少能起到在联合体之间划分责任的作用。

②城中村改造项目因项目庞大、业态多样，因此在规划时不可能将安置房和经济发展用房的用地与商品房用地截然分开，往往存在商品房用地范围内规划有经济发展用房、安置房或经济发展用房用地范围内也规划有商品房的情形。

对该种情形的解决办法一般为：

由开发商为村集体代建商品房用地范围内的经济发展用房、由合作企业为开发商代建安置房或经济发展用房用地范围内的商品房。

前一个代建关系需要开发商竞得项目后与村集体（一般由村集体经济实体作为当事人）签订代建协议；而后一个代建关系，则需要开发商与合作企业在联合竞买协议中就相关问题进行明确约定，若签订联合竞买协议时已经拿到挂牌文件，则应共同分析代建范围和内容，尽可能细化约定代建工期、质量、价款、交付及结算等内容，以免日后就代建工程发生争议。

3、经济发展用房的建设：

村经济发展用房指为保障村集体组织成员将来基本生活而专门出让给村集体用于建设能够通过经营获取收益的房屋，其土地使用权出让金80%将返还村里。

通常，经济发展用房由村集体通过协议出让方式受让土地使用权、自行完成开发建设，但对于规划在商品房用地范围内的经济发展用房，挂牌文件一般会要求开发商垫付出让金，并代建经济发展用房（要求与商品房一并设计、建设、交付）。

因此，开发商就经济发展用房的代建事宜与村集体签订代建协议，应当注意以下问题：

①限制村集体对设计工作或成果（包括设计方案、施工图纸等）提出异议的权利。

因挂牌文件一般要求含经济发展用房的商品房用地范围内的设计应当经村集体确认，实务中，村集体往往会滥用该项权利设置障碍，以迫使开发商同意其额外的利益要求。

因此，若不对其该项权利进行适当限制，势必将导致项目建设迟延，并可能给开发商带来重大损失（如土地闲置责任、项目滞后导致的管理成本增加、市场风险等）。

因此，尽可能在代建协议中明确村集体提出设计要求的时点、对开发商完成的设计成果进行确认或提出意见、建议的时点、村集体对设计内容不予确认时的解决办法等，避免村集体以对设计成果不满意为由阻碍项目建设。

②就代建事宜，挂牌文件一般会要求在经济发展用房经综合验收合格交付给村集体后一定时间内结算。

对开发商而言，交房在先、结算在后，无疑将使其面临可能无法收回代建费用的风险。

因此，应当全面、细致研究挂牌文件内容和挂牌项目情况、挂牌条件等，尽可能从中挖掘出能够在竞得项目后与村集体签订代建协议时为己方设置有利条件的因素，并在代建协议中拟定适当条款，以确保将来顺利收回代建费用。

4、招拍挂时点对项目挂牌效力的影响：

从本文第二部分可知，按照青岛市的实际操作，某些项目农用地转用、集体土地征收等手续还没办完，区市政府就已启动项目招拍挂程序。

开发商竞得项目后，区市政府与其签订《项目成交确认书》，但需要等到拆迁安置完成、有权政府批准了农用地转用和集体土地征收且办理了项目核准或备案、建设用地规划许可、拆迁许可、消防、环评等前期手续，国土资源部门才与其签订《国有土地使用权出让合同》。

然而，根据《土地管理法》第四十三条、《土地管理法实施条例》第二十三条和《房地产管理法》第八条等的规定，集体所有的土地必须经依法征用转为国有土地后，方可有偿出让用于项目建设。

若城中村改造项目在农用地转用、集体土地征收等手续没有办完的情况下挂牌出让，则会因违反该等法律法规强制性规定而使挂牌活动无效。

当然，若起诉时有权政府已经批准项目的农用地转用和集体土地征收，则挂牌活动的违法性将被补正，可以认定挂牌有效。

但即使如此，为避免