中国近代农村土地交易中的契约习惯与国家法.docx
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中国近代农村土地交易中的契约习惯与国家法
中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法（3）
5、转典
在关于找价和回赎的习惯法中，出典一方往往居于主动地位，因为找价回赎的主动权往往掌握在出典方手里。
但是，在土地“活卖”或“出典”期间，双方经济状况的变化都可能是不确定的，双方也都可能遇到一些意外事件，而需要对已成立的契约关系进行变通。
如果出典人要在典限到期之前取赎：
安徽夥县：
夥县不动产之典质，典约内如记明回赎年限，债务人于期限到来前，商得债权人之同意赎回时，债权人所出中资、契税等费，应由债务者负担。
若于限外取赎，债务人只须备还原价，不负担一切损失。
（《大全》四：
25）
山西介休县：
出典房地，未届回赎时期，原业主若欲赎回出卖，应按未满期典价，以二分计息，否则不许回赎。
（《大全》四：
16）
还有一种可能是双方经济状况同时恶化，原业主无力回赎，典主也无力给予找价，而双方或一方又遇到某种急需，需要第三人来承担契约中的权利和义务，这就引起了“转典”或“转当”的问题。
需要说明的是，民商事习惯调查中提到的“转典”，实际上有三种不同的形式而未加区分。
第一种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业再典于丙，此之谓转典（参见民国《民法典》第915条）；第二种是甲将某业出典于乙，后甲在某种条件将该业出典方权利让渡于丙，此之谓“典物让与”（参见民国《民法典》第918条）；第三种是甲将某业出典于乙，乙可在某种条件下将该业典权人之权利让渡于丙，此之谓“典权让与”（参见民国《民法典》917条）。
图示如下：
甲乙丙甲乙甲乙
丙丙
a.转典b.典物让与c.典权让与
图1.转典、典物让与、典权让与
例如：
江苏砀山县：
凡转当不动产，亦分二种，
（一）由业主转当，典期既满，业主拟再复价，不得当主同意者，可由业主加价转当于他人。
（二）由当主转当：
（甲）原价转当，典期未满之前，当主可以将所当之不动产，原价转于他人，仍以原约所载为有效；（乙）滥价转当，典期既满，业主无力回赎，当主如有急需，可滥价若干，转当于他人，即以原约交付新当主，但业主钱到即赎，新当主如不得收益，仍不得短偿之利也；（丙）长价转当，无论典期满否，当主均可以所当之地，加价转当于他人为业，［业］主回赎仍照原价交纳于原当主。
［原当主］将自身所长之价，如数备齐，向新当主回赎。
（《大全》三：
30）
以上“业主转当”可视为典物让与，“当主转当”之“长价转当”，似为转典，“滥价转当”似为典权让与，“原价转当”则两者都有可能。
有的资料则相当清楚，例如强调“转典”不能越过转典主（即图1a中之乙）。
福建平潭县：
平邑不动产典权，例可移转。
如甲有业原典于乙，限期五年取赎，厥后无论满限与否，乙有移转于丙之权，但须约明原主取赎，不拘年限等语。
取赎时由乙及丙，不得越序。
（《大全》三：
18）
福建闽清漳平：
闽清漳平习惯，典业多有限满尚未取赎者，典主不能向业主限期取赎，只得将该典业转典他人。
至业主赎回之时，备足原价，邀同原典主向赎。
（《大全》三：
15）
有些地方，由于发明了活典正副契制，而使得“典权转让”无需原典主之参与而可以完成，并得以减少交易费用。
陕西风翔县：
民间出典田地，由业主书立活典正契，载明年限，交典主收执，逾期典主无力回赎者，准典主书立活典副契转典，并于副契内批明随带正契一纸，嗣后业主备价取赎，
即可与初典主说明，径向现典主撤销正副典契，将地直接赎回。
（《大全》四：
13）
典契制度的发达，亦使“转典”与“典权让与”的界限明确了：
河南巩县：
凡甲产出当于乙，若乙复当于丙时，连同原当契一并交付，是谓转当。
嗣后甲可向丙回赎，与乙无干，若未连同原当契交付，则谓清当，甲只得向乙回赎，乙向丙回赎。
（《大全》四：
7）
这里所谓“转当”即典权让与，“清当”即转典，区别则在于“乙”是否向“丙”交付原当契，可见当契完全有证明和表示产权的作用。
另外一例是：
山西平遥、孝义等县：
典主将受典产业，转典于人，只于原典契内，加批转典字样，交付转典主者，对于该典业即为断绝关系，日后不得主张回赎。
原业主回赎时，亦不再经由其手。
反是若转典时另立新契，未将原典契随去，则其原典关系仍然存在，不唯有回赎之权，后业主并不得直接向原转主告赎。
（《大全》四：
17）
这里是否“转典”，“原典权利存否以已未交付原典契为断”（《大全》四：
17）也说明书契对于证明产权的作用。
至于“典物让与”，有的地方仍需三方共同参与：
福建霞浦县：
至如向甲出典之业，而赎期未届，又卖断于乙，则须邀甲在见，立一汇赎字，交乙向甲汇赎（《大全》三：
19）
福建福州：
例如甲有不动产，先典于乙，未经断卖旋欲将该不动产断卖于丙，此时甲对于乙因典限未满，或赎期已过，不能即时移转其所有物，可由甲立一卖断契（即呼断尾）先付于丙，向丙收足其断价，嗣后便可由丙向甲取赎前典产业。
此种断尾契约，除由甲丙议定买卖外，间有邀乙列名在见者。
（《大全》三：
16）
倘若契约制度足够发达，可以副契等证明产权，则无需邀“乙”参加。
江苏金山县：
金山县习惯，民间出典田亩，除由原业主出具典契，交由典主外，受典者更须依式书一活典副契，交与业主，以备将来回赎之地步。
但日后业主无力回赎，又许另立绝让副契，连同典主当日交与之活典副契，一并得价，绝让与第三者。
于是日后第三者，即得照原典契约，代业主之地位，经向受典者缴价，回赎原业。
（《大全》三：
22）
以上“典物让与”，已然牵扯到不止一个交易关系，倘地已典出，那么买卖关系除受到亲邻先买权和上手业主权的限制外，则还要考虑典权人的利益。
依次类推，在出典田地时，也得考虑与承租人的关系。
民商事习惯调查显示，在这个问题上，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约，承租人的权利不能对抗出典（活卖）契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，即所谓“租不拦典，典不拦卖”。
奉天洮南一带及义县绥中等处：
洮南习惯，凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，及租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止所有者出卖是也。
无论当时租典附有期限与否，概不得制限所有者行使权利，但所有者于典卖时，各该租典户有优先权。
（《大全》四：
20）
奉天锦县：
租拦不了当，当拦不了卖。
此锦属习惯语也。
绎其语意，似仅指承租者不能拦阻业主出当，受当者不能拦阻业主出卖而言，然考其拘束一般人之效力，实不止此。
如租他人之地耕作者，遇业主将该地出当或出卖时，受当者或受卖者倘欲自种，承租者即将地退出，受当者对于受买者亦然（租房亦同）。
此间发现此种事实，大都如此结束，罕有坚持异议者。
（《大全》四：
20）
归绥及萨拉齐等县：
业主将已典之地复典于他人，典主可以阻止，若业主将已典之地出卖于他人，则典主仅能索偿典价，不能禁止出卖，惟典主有意购买时，可以有先买权。
（《大全》四：
5）
出租人出典土地于第三人，出典人出卖土地于第三人，都可能对租、典契约的对方当事人造成损害，因为在缔结契约时，当事人除选择标的物外，还可能要选择交易对象，这正是土地的村级市场上交易人身性的体现。
出租人和出典人的这种行为，实际上是一种改变交易对象的行为，不能不对契约关系的稳定性、安全性和当事人的预期产生影响，在这种情况下，赋予可能受损的对方当事人以优先权是一种比较常见的作法。
除表1所列典权人的先买权外，其它典权人享有先买权的例证还有：
奉天怀德等县：
怀德民间典当田宅，若地主有出兑田地之时，典当主有优先留兑之权。
（《大全》四：
20）
江苏砀山县：
凡典当不动产成交后，业主欲复绝卖，须商之于当主，如当主不愿价买，方准卖于他人。
无论曾否满年，均得向买主备价回赎执业。
（《大全》三：
30）
但这时典主的先买权要与亲族、邻里、上业主排序（参见表1）。
如有重复典押情事，先买权之行使，山东掖县的习惯是尽先不尽后：
山东掖县：
甲将物先后出典于甲乙二人，其价目相同，至承买时应以甲为有先买之权利，谓之尽先不尽后。
（《大全》四：
18）
以上我们讨论了与土地活卖、出典有关的一系列习惯作法。
民间交易制度之完备精细超出了我们的想象。
这里我只想指出民间习惯法的一个特点，即它特别善于在已有的流行的制度上创新或完善一个制度。
它和法典化创新的区别在于，没有明确的、专业的“制度企业家”，从而也使创新表现为一种散漫的、随机的经验方式，并表现出浓厚的“地方性知识”的特点（吉尔茨，1994）。
6、过粮与产权重组
拥有土地这样的不动产并不见得永远是一件有利可图的事情，作为一项资产（assets），倘若加在它上面的负担（包括赋税和地租）太重，则其净值完全可能成为零或负值。
明朝中后叶，有些小户人家就因为政府加在田土上的税收负担甚至超过其产出，而只好带产投靠大户或索性弃产逃亡（田建周1957）。
如果我们接受Coase的观点，将生产要素看作是“为某种（实体）行为的权利”（Coase，1960），事情就会变得容易理解一些：
这种看法把作为一种生产要素的土地的交易，看作是以土地为标的的“权利-义务”的交易。
而“权利-义务”是可以由当事人合议分割并另行组合的，落实到土地交易上，就是资产和税负互相剥离，单独交易，甚至把甲地上的税负转移到乙地上，以抬高甲地的价格[1]。
这在实践中形成了“价卖无粮地亩”和“买卖粮差”的习惯：
陕西省蓝田县：
例如甲有祖遗多数地亩，其地坡平不等，粮赋亦多寡不均，如平地每亩粮三升六合，山坡地粮有每亩一升五合者，有每亩一升者。
其后甲将地陆续出卖，无论坡平，均令买主按照每亩粮三升六合过割，次第将粮过尽。
结果上所余地亩，全无粮赋，嗣后甲再变卖地亩，竟无粮可过，遂高抬价值，或于卖契内注明按年补付甲粮钱若干。
（《大全》四：
12）
江苏砀山县：
砀邑自清乾隆年间，黄河决口，被灾之处，豁免钱粮，居全县四分之三。
民国成立，渐次生科，而无粮者尚居三分之一。
此项田地，一有买卖，卖主必从己身他处之粮差过于买主，若卖主无粮可过，亦必商之他姓有粮者转过于买主，或由买主商之卖主，竟不过粮，均须纳赀于卖主，得其允可，名曰买差卖差。
此等习惯，熟田中无之。
（《大全》三：
34）
在这里，由于买卖方将国家税负作为土地资产的一个要素进行了剖离和再组合，以至于事实上使对土地的课税又变为对人头的课税。
江西乐安县：
出典之田，粮归原业主，抑归承典人完纳，以立约时批明为准。
非典业之粮，尽归原业主也。
惟有卖田不卖粮，典田不典粮之恶习，往往有盈阡累陌者，不税一钱，收无斗米者，年征旧税，此所以酿成疲玩之习也。
（《大全》三：
39）
然而政府关心的似乎只是税收的总额，而不是税制的合理，至于“皇粮国税”究竟由谁办纳，是否“产税脱节”，并不在它的注意范围之内。
有资料表明，正是政府的办事人员在过粮过程中的腐败行为为推收手续设置了巨额交易费用，而使民间不得不隐匿买卖以规避推收，以至形成买卖田亩，纳税户头并不随之转移的现象，：
浙江缙云县：
缙云积习，民间买卖田宅，每有业主易至数手而粮不过户者。
审其原因，一切由前清推收粮吏，需索规费甚巨，故民间为规避其索费起见，遂各隐匿其买卖事实，另由原承粮户向现管业主赍钱纳粮，称曰税户，相沿既久，视为习惯，民国以来，亦未革除净尽。
（《大全》二：
26）
研究表明，直到1940年代前的华北农村，作为征税者的国家和作为纳税者的农户，并没有建立起面对面的直接关系。
就征税而言，国家的触角并未直接进入村庄内部，而依然由半公半私的里胥书手代为办纳（杜赞奇，1994：
205-218）在这种情况下，税收和摊款不仅是国家政治的一部分，而且也是村庄政治的一部分（黄宗智，1986；杜赞奇，1994）。
7、中人和中人费
无论是在乾隆朝刑科档案题本中，还是在明清以来各种土地交易契式中，从寻觅买主、撮合交易、画字成交，乃至典后复卖、找价取赎，我们都可以看到中人的活跃身影。
这种现象甚至给人一个印象，即中国的土地交易在某种程度上似乎是一个买——卖——中三方的契约。
中人类型也所在多多，功能、责任也各不相同。
福建顺昌县：
卖买房屋山田，凭中人居间议价，代笔人依议写契，在见人（多属买主亲族）看明画押。
（《大全》二：
31）
江西乐安县：
其中证有书在见人，有书在场人，有书说合人，大半系友、戚、族三种人为之，各人名下只有同押字样，从未分名签押，若因契据涉讼，中证不认在场，亦属无从证明。
（《大全》三：
37）
福建浦城县：
浦俗买卖产业有居间人，谓之言议与中见，契约成立后，由买主给与酬金（俗称花红）。
如该买卖之标的物品有重买及虚伪情事，居间人应负责任（《大全》二：
27）
浙江嘉兴县：
卖契以全中为成契之主要原因。
嘉邑全境，凡买卖田地及典当抵押等行为，虽契内列有中见代笔等多人，而列中人之首者，即名全中。
凡买卖典押目的物之是否确实，有无瑕庇，均惟此全中是问。
其余中人仅为双方亲友图分中资而列，不负何种责任。
遇有交涉，必须先向此全中理论。
（《大全》四：
27）
从以上几条材料可以看出，中人除了我们在觅买文书一节中提到的寻觅买主的职能外，在契约订立阶段尚有说合、代笔、公证之职能，而在契约订立之后，则对标的物及契约履行负担保责任，在涉讼场合，他还要作为必须出场的证人参加诉讼。
然而，上述职能并不见得由一个人自始自终全部承担：
直隶清苑县：
卖地不以原典中人为限，田宅有先典后卖之习惯，纵使前后中人更易，亦不许卖主事后翻悔。
（《大全》四：
3）
而呈现一种反职业化的倾向，除前面材料中体现的说合、代笔、公证、担保可由不同的人担任外，有时候为图取中资，甚至同一人在同一场合的职能也角色化、而不是职业化了：
江西赣南各县:
惟作书件之代笔，每又为说合之中人，故有一人而具二名，如作书件之名为赵甲，而作中人之名则为赵乙。
其所以具二名者，盖以中人之名义得中人费，以代笔之名义得代笔费也。
（《大全》二：
2-3）
杜赞奇根据1940年代的满铁调查资料研究了华北平原四个村庄（侯家营、沙井、寺北柴、吴店，均属河北省）的中人活动情况，得出了与本文作者类似的结论：
“两个订立契约的生人都认得的一个第三人的出现，其本身便是促成交涉的一种方式，因为它给合同增添了一个人格化的因素。
对于防止违反合同，亦是类似的考虑在起作用。
”（Duara，1990），如果从“给合同增添一个人格化的因素”去考虑，上述中人及中人活动的反职业化就容易理解了。
那就是：
在一个村级土地市场上，与契约当事人有种种关系的人（当事人的友、戚、族以及杜赞奇注意到的村庄领袖和地方精英）都可以给契约加进一个人格化的因素而使之更为牢固，职业化固然有职业化的好处，但狭小的村级土地市场一般却并不需要这样一个职业化的中人。
[2]
杜赞奇的研究中，我们也看到了一两个职业化的或半职业化的收费型中人。
但是，要接近这些人仍然需要通过亲戚朋友，用杜赞奇的话说就是“利用中人找中人”（usingamiddlemantosecureamiddleman）（Duara，1990），这里，我们又一次看到了人情和面子等人格化因素在村级土地交易中的巨大作用。
收费的中人一般被称为“牙行”或“经纪”。
从民商事习惯调查看来，一般的费率在总价款的5%左右。
表4.中人费
地点事项占总契价的比例（%）买方出（%）卖方出（%）中人*得（%）代笔人得（%）出处
直隶清苑县买卖地亩532--《大全》二：
29
绥远归绥县买卖动产不动产532--《大全》二：
31-32
安徽广德县卖买田房55032《大全》二：
30
安徽舒城县卖买田房75252《大全》二：
30
安徽天长县卖买田产532--《大全》二：
30
安徽当涂县不动产卖买532--《大全》二：
30
安徽五河县不动产买卖10100--《大全》二：
30
湖北五峰县买卖田地屋宇3-5----《大全》二：
28
湖北兴山县买卖田地屋宇**532--《大全》二：
28
湖北郧县买卖田地屋宇5--32《大全》二：
28
湖北汉阳买卖不动产532--《大全》二：
28
湖北竹溪不动产买卖5--32《大全》二：
28
湖北谷城县买卖房屋田地3----《大全》二：
28
湖北潜江县买卖田地买卖房屋5103624----《大全》二：
28
湖北广济县买卖田地买卖房屋58----3523《大全》二：
28
湖北京山县买卖田地5----《大全》二：
28
湖北竹山县买卖田地5--32《大全》二：
28
湖北巴东县买卖田地64251《大全》二：
28
湖南长沙县不动产买卖不动产典当343202----《大全》二：
27
江西南昌县买卖田地买卖房屋343400----《大全》二：
27
江西赣县不动产买卖532--《大全》二：
31
福建闽清县典断房屋、田园、山场532--《大全》二：
31
福建顺昌县买卖房屋山田550--《大全》二：
31
陕西南郑县置买田宅5--32***《大全》二：
30-31
四、地权的分化与交易
在上文“过粮与产权重组”一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之“权利”的观点，在这种观点看来，“土地”之交易，实为“土地产权”之交易。
从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。
有必要指出的是，这里的“土地产权”乃是复数用法，即所谓“一束权利”（abundleofrights）。
容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利（rights），当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的“用益物权”（查士丁尼，1989），英美法上的财产信托（Fratcher，出版年代不详），即属此类。
不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是中国土地制度史上聚讼纷纭的“一田两主”习惯（参见陈秋坤，1988）。
表5.各地田骨田皮的不同名称
地点田骨的名称田皮的名称出处
江苏省各县底田面田、肥灰田《大全》五：
6
江苏靖江县田底田面、工本田《大全》五：
7
江苏松江县田底田面《大全》五：
7
江苏常熟县田底田面、灰肥田《大全》五：
8
江苏无锡县田底、粮田田面、灰肥田《中国经济年鉴》（1934）（G）170
安徽绩溪县大买小买、小顶（大全》四：
42
浙江宁海县下面田上面田《大全》五：
28
浙江桐庐县大卖小卖、客田《大全》四：
26-27
浙江吴兴县田底田面《中国经济年鉴》（1934）（G）183
浙江慈溪县大买小买《中国经济年鉴》（1934）（G）184
浙江绍兴县大买、田面小顶、田根《中国经济年鉴》（1934）（G）184
浙江诸暨县大卖、业田小卖、佃田《中国经济年鉴》（1934）（G）185
浙江上虞县-小卖、顶头《中国经济年鉴》（1934）（G）185
浙江黄岩县则田、下皮佃田、上皮《中国经济年鉴》（1934）（G）185
浙江温岭县上皮下皮《中国经济年鉴》（1934）（G）185
浙江金华县大买小买《中国经济年鉴》（1934）（G）185
浙江兰溪县民田、大田客田、小皮《中国经济年鉴》（1934）（G）186
浙江武义县田骨田皮《中国经济年鉴》（1934）（G）186
浙江衢县大卖小卖《中国经济年鉴》（1934）（G）186
浙江江山县大根小根《中国经济年鉴》（1934）（G）186
浙江淳安县大卖小卖《中国经济年鉴》（1934）（G）187
浙江寿昌县民田客田《中国经济年鉴》（1934）（G）187
浙江庆元县田骨田皮《中国经济年鉴》（1934）（G）188
浙江鄞县大业小业《中国经济年鉴》（1934）（G）193
浙江义乌县客田租田《中国经济年鉴》（1934）（G）193
浙江平湖县田底田面《中国经济年鉴》（1934）（G）196
江西临川县大业小业《大全》四：
5
江西赣南各县田骨田皮《大全》四：
29-30，31-32
江西宁都县田骨田皮《大全》五：
18
江西乐安县田骨田皮《大全》三：
39
江西宁都、赣县、大庾田骨田皮《大全》二：
3
福建闽清县田根田面《大全》四：
27
福建建瓯县大苗小苗《大全》四：
27
福建连江县田根田面《大全》四：
28
福建南平县苗田税田《大全》四：
28-29
福建浦城县大苗小苗《大全》三：
15
福建古田县面田根田《中国经济年鉴》（1934）（G）232
福建松溪县粮、粮骨埂、田皮《中国经济年鉴》（1934）（G）233
所谓一田两主，仁井田陞有云：
“把同一块地分为上下两层，上地（称田皮、田面等）与底地（称为田根、田骨等）分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。
田面权（上地上的权利）与田底权（底地上的权利）并列，也是一个永久性的独立物权。
”（仁井田陞，1992）杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来（杨国桢，1988：
102），并同时辩明：
“佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分‘一田两主’和永佃权的根本标志。
”（杨国桢，1988：
102）民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人“夺佃”的理由，而对永佃权则是：
江苏省：
相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。
故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分（即永佃权）变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。
（《大全》四：
29）
既然“业主亦无异议”，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求（claim），而成为一种具有习惯上之合法性的权利（rights）。
调查人员并且指出，“遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服”（《大全》四：
29）更证明了这一点。
下文材料中如出现“有转让权的，业主不能随便夺佃退佃”的“永佃权”字样，一律视为田面权处理。
民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的内容，即两个权利束中的具体权利各有不同。
收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。
福建闽清县：
闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。
如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。
（《大全》四：
27）
江苏无锡县：
无锡土地所有权，有田底（俗名粮田）、田面（俗名灰肥田）之分。
普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。
（《中国经济年鉴》（1934）（G）170）
浙江诸暨县：
农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。
业田完粮收租，佃田耕作纳租。
（《中国经济年鉴》（1934）（G）185）
在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。
福建南平县：
南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权（顺昌建瓯等县称骨田皮田）。
此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。
（《大全》四：
28-29）
江苏省各县：
苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。
面田为业主所有，底田为佃户所
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