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对价原则
对价（Consideration）
对价制度
对价是指缔约者之间因缔约行为而使一方得到利益他方遭受损失。
对价制度是英国契约法中的特有制度，它是除开盖章契约之外的一切契约成立的必要前提条件。
1875年，“柯里诉米萨”案件中，英国高等法院法官对对价做了解释：
“按照法律上的含义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益或者好处，或者另一方作出某种刻制、忍受某种损失，承担某种责任”。
所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说，是为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作为保证。
对价制度有几个基本的原则：
1）对价无须相等原则（书中案例的重点）
2）过去的对价无效
3）履行原有的义务不能作为新承诺的对价
4）平内尔原则：
即使债权人作出同意用部分欠款来抵消全部欠款的承诺，债权人同样享有追索余款的权力
5）不得自食其言原则：
一方许诺愿意放弃某项权利或者愿意承担某种损失，企图对双方的法律关系有所影响，对方确信此承诺并按照此采取了承诺，那么许诺的人必须履行。
（就是后面的允诺禁反言原则）
小案例：
A在一次意外事故中救了B一命，从而使自己终生残疾。
B为感谢A，答应日后每周支付给A25美元，并一直恪守诺言。
然而，B不幸中途去世。
B的遗产管理人认为此对价是过去的对价，从而拒付给A每周25美元。
A起诉。
问：
A能否胜诉？
为什么？
一根据大陆法系民法理论：
合同成立不需要对价支撑。
该行为是，A无因管理，受到损害，B为受益人，应给A以补偿，该补偿目的是填平A受到的损害，A的损害为终身残疾，这种损害直到A地死亡才会结束，这是一个以损害为限额的合同，而不是每周订立的新合同。
该合同只有在两种情况下终止，A的损害被填平（即A死亡）或者B的财产枯竭。
否则，B的遗产继承人将构成不当得利。
二根据英美法系民法理论：
口头合同的成立需要对价，但是对价的意思是consideration，指的是平衡。
逻辑上，是先有A受到的痛苦，再有B的25美元；很明显，如果认为该对价已经过去，实际上是将对价理解为，B每天花25美元，换取A的痛苦，如同在街上找个人说，给你一美元，让我打一拳，但是，当不支付一美元时，对方不会再挨打。
但是本案中，B不支付25美元，A照样会继续痛苦下去，实际上是对价已然存在，没有过去。
因此，A也能胜诉。
深度文献：
（加粗的部分我认为比较重要的我们需要着重去讨论）
英美合同法中对价原则之功能分析
【英文标题】OnFunctionsoftheDoctrineofConsiderationinAnglo-AmericanContractLaw
【作者】刘承韪【作者单位】中国政法大学中美法学院
部分：
一、为什么研讨对价原则的功能？
（一）对法律制度进行功能分析的必要性
“功能（function）”一词在不同的学科中不同的用法（如数学中function被译作“函数”），但功能对于各个学科的重要性早已为人们所认知。
一般说来，功能概念在社会学中得到了最为广泛的应用，以至于形成了所谓的功能社会学。
从主张社会有机体学说的英国社会学家斯宾塞（HerbertSpencer，1820—1903）到法国著名的社会学家涂尔干（EmileDurkheim，1858—1917），到英国的雷德克利夫·布朗（Alfred：
ReginaldRadcliffeBrown，1881—1955）和马林诺斯基（BronislawKasparMalinowski，1884—1942），到作为“结构功能主义”大师的美国著名社会学家帕森斯（TalcottParsons）及其高足默顿（Robert．KingMerton），再到德国当代著名的系统功能论大师卢曼（NiklasLuhmann，1927—），这些著名的社会学家为功能社会学的确立和发展做出了非常卓越的贡献。
正是他们使得功能社会学成为社会学的重要学派，并使得功能分析方法成为许多学科炙手可热的研究方法之一。
法学就是大量运用功能分析的重要学科之一，从19世纪开始，法律制度的功能分析就开始在法学中逐渐蔓延。
最早突出法律功能重要性的法学家为德国的耶林（RudolphVonJhering，1818—1892）。
耶林的法学思想受到了英国的功利主义哲学和古典政治经济学的影响，创立了“目的法学”。
耶林所倡导的法学之所以被称为“目的法学”，是因为他认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机；法律应当来源于社会目的并为社会目的服务。
[2]尽管我们通常所理解的法律的功能与目的有着不同的内涵，也有学者将二者的关系定位为“体”和“用”的关系，[3]但法律功能的发挥与法律目的的实现实际上并没有太大的差异，二者在本质上又是相通的，都是对法律进行的社会学思考。
所以涂尔干才会说，“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系之中去寻找。
”[4]总之，虽然耶林并没有直接创立法律功能论，但其目的法学也为人们去探讨法律规则背后的目的和功能提供了广阔的思维背景，其意义不可谓不深远。
美国社会法学的创始人庞德（RoscoePound，1870—1964）是另一位关注法律制度的功能重要性的法学家。
庞德受到沃德、斯莫尔和罗斯这三位社会学家的思想的影响，在美国首创了法律的社会学分析，创立社会法学派。
他认为，立法者、法官和法学家应该是从事社会工程（SocialEngineering）的工程师。
他们的中心工作是研究达到社会控制目的的各项活动，注重法律的目的、作用和效果，而不必研究法律的本质。
[5]庞德院长说，在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律……着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。
[6]庞德认为，分析法学对于法律的贡献在于其通过抽象体系化的技巧使得法律变成一个科学的司法行政体系规则，但其只注重法律规则内部逻辑演进，不可能很好地关注它所能取得的实际效果，社会法学正是在分析法学的缺陷上建立起来的。
[7]社会法学对法律的实际效果的关注也主要是对法律的功能、作用和目的的关注。
可见，庞德的社会学法学已经非常明确地认可了对法律的功能和效果进行重点分析的重要性价值。
与庞德同年出生的美国历史上十分著名的大法官卡多佐（BenjaminN．Cardozo，1870—1938）则是另一位非常注重法律制度的功能分析的法学家。
卡多佐通过对庞德、格梅林和惹尼的引述论证了自己倡导法律的功能分析的论点。
他认为，在今天法律中的每个部分，社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。
在庞德院长的著述中，这一真相正强有力地获得这个国家的律师们的理解。
……外国的法学家也有同样的想法：
“司法的全部功能”，格梅林说，“都已经……转移了。
表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。
除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利”。
“一方面”，惹尼说，“我们应追问理性和良心，从我们的最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”。
他又说：
“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。
”[8]在卡多佐看来，对于法律规则的纯粹的逻辑推理过程经常会使法官无法做出选择，有时甚至会使得法官进入一个死胡同，而在此时，对法律目的或法律责任的功能的认识为克服上述缺点，给法官带来新的达致正义的手段，尽管这种有关目的和功能的问题是一个哲学问题。
[9]
总之，社会学家和法社会学的大师们在探寻法律制度和法律规则的道路上为我们提供了功能分析这种可资借鉴的研究进路，对于在一定程度上已经陷入逻辑推演困境的法学研究来说，这无疑是一剂良药。
其实，即使是大陆法系也承认法律的功能决定法律的概念和具体制度，而不是相反，尽管这种观念未能达到英美的社会法学派的理论高度。
例如，大陆法的人们一般也认为，法律概念和法律制度本身是有一个追求的目的的，这就是我们所讲的法律规范功能，也就是说概念和制度的形成过程中，它是经过思索的，这个概念和制度要达到怎样的一个功能，所以概念和制度背后一定有功能。
意思就是说，功能决定概念和法律制度。
例如在一个具体的个案里面，某人的权利应该是债权、还是物权？
那我们就要探讨，在这样一个具体个案里面，我们要赋予当事人债权，还是物权才能够达到法律规范的功能。
法律规范的功能是要追求最大多数人最大福祉，在这里，两个福祉加起来是最大的，在这个具体个案里面怎样的规定是最符合当事人利益的，根据这个来决定它的权利是债权还是物权，这就是功能决定概念和制度设计的命题。
[10]
（二）对价原则功能论的缘起与发展
合同法作为统一的、有体系的部门法的出现有赖于哈佛大学首任院长兰代尔（Langdell）的努力。
但兰代尔在整编和梳理美国合同法时，更加注重的是法律规则和制度的逻辑，因为这是发现甚至发明一个所谓的“合同法新大陆”所必须的工具。
因此，特殊的时代背景和历史任务注定了兰代尔当时只注重逻辑不关心法律规则和制度背后的东西。
[11]这就是关于合同原则和制度研究的传统背景。
对价原则（DoctrineofConsideration）是现代英美法的核心原则和理论，是英美法学者所应当关注的焦点和中心，研讨英美合同法似乎很难绕开对价原则这一重要命题。
在对价原则的研究进路与方法上，由于对价原则从表面上来看是由诸多的具体规则所构成，具有相当浓厚的制度色彩，所以人们通常关注更多的是对价原则的具体制度性构成和操作性规则，而不是对价原则的理论内涵和功能目标等抽象价值，这似乎也符合英美法的拒绝形而上的实用主义传统。
但是，人们的关注焦点在后来还是发生了质的转变，即由关注具体规则到关注规则背后的目标和正当性。
当然，这种转变与整个法学领域的进展是同步的，新出现的法学流派为对价原则的社会学视角的分析提供了可能。
这些学派包括功能主义、社会学方法论、社会法理学和法律现实主义等，富勒（LonL．Fuller）是其中的杰出代表，是他最早通过对价的功能论（分为形式功能和实质功能）研讨了对价原则的内涵。
[12]富勒坚持认为，对价原则的功能和政策基础的发掘要比其概念能更好地反映出对价原则的真实内涵。
他说，进行政策分析还有另一种的方法，即通过询问基本概念的政策基础来进行，这是威利斯顿（Williston）所从未用过的方法（尽管威利斯顿也承认政策在法律中起到了很重要的作用）。
“那些可以被称作是合同责任基础的概念，如对价、要约和承诺的必要性等，在他们所服务的社会利益的问题上，并没有在威利斯顿的著作中受到批判性的检验。
”[13]富勒的对价功能论为人们更为深刻地了解对价原则乃至是整个合同法都提供了一种更为开阔的思路，也在一定程度上提出了合同研究和对价原则研究的新的范式。
此后，对对价原则进行功能视角的研讨也成为学界的热点之一。
英美学界认为，从最为一般或总括（general）的意义上来说，对价原则是一种确保交易公正的机制，[14]是通过决定哪些允诺是可以执行的、哪些允诺是不可执行的来实现当事人的利益平衡和公正。
当然，对价原则的功能还主要体现在各种层次的具体功能方面，这便需要对对价原则的功能进行一定的划分或分类。
通常，由于功能是一个中性词，无所谓积极或消极、有利或不利，所以法律的功能有所谓的正面功能（Function）、反面功能（Dysfunction）和非功能（Non—function）等三种类别，因此，在西方社会学和法学中，“功能即有助于一体系之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。
反功能即削弱一体系之顺应或适应，而为我们所观察到的后果。
在经验上也可能有非功能之后果，即与我们所考察之体系无关的后果。
”[15]但由于非功能并非一种社会常态，并且当非功能得以出现并维持之后，会逐渐地演变成为产生不良作用的反功能，所以本文便主要是针对对价原则的正面功能和负面功能进行的分析和研讨。
二、对价原则的基本特性展示：
写在对价原则的功能分析之前
英美法是一种实用主义的法律系统，其本身很少进行纯粹形上的抽象分析，例如我们就很少看到英美法律著作中会涉及某个法律制度的性质分析、价值定位等等这样的东西。
并且，实用主义也否认启蒙主义的二元论，如主观和客观、心智和躯体、感觉和实在、形式和实质，这些两元论都被视为保守主义的社会、政治和法律秩序的支柱。
[16]因此，我们如果用大陆法的思维和研究方法来研讨对价原则似乎有些不合时宜。
但对对价原则的功能的研讨在很大程度上包容了形上分析的可能，超脱于制度构成之外的功能分析也的确需要发挥研究者的主观抽象能力，这便为本文关于对价原则的特性和功能的展示提供了正当性。
并且，更为关键的是，美国法学家富勒关于对价原则功能的著名文章（《对价与形式》（ConsiderationandForm））[17]打破了英美法研究传统上的禁忌，开辟了新的研究范式和进路。
（一）对价原则的形式特性与实质特性
对价原则的公与私
虽然英美法的传统中并不存在像大陆法那样的公法与私法的分类，但近代以来公私分立的观念也在英美法得到逐步的发展。
例如，格雷就认为，古典（classical）法律思想不能只与先例和原理相关（associate），也应当与公私分立的实质原理的特定顺序相关。
[37]公法与私法的分立现在也像公域与私域的界分一样已然成为英美法的一个基本的原则。
撇开公法和私法的巨大差异性不谈，即使在私法领域，不同的私法制度所蕴涵的公与私的品性也有着明显的不同。
对于公私分立的顺序（ordering），肯尼迪（DuncanKennedy）曾经做过如下详细的阐述：
基本原则是，公法与私法是相对的。
首先，在私法中，侵权是与合同相对的，因为侵权比合同更具公共性——侵权是以君主的意志（willofsovereign）为基础，其涉及到私法中的当事人在缺乏协议时应当如何互相对待的问题；而合同则以私法当事人自己关于适用何种法律规则的决定为基础。
其次，在合同法中，准合同（quasi—contract）或返还（restitution）与真正的合同（truecon-tract）相反或相对立，因为关于像错误支付等事情的准合同规则也是由君主的意志所强加，并且准合同规则也与财产规则相类似（除了对人权而非对物权），然而，真正合同是关于当事人为自己制定的规则的问题。
再次，在真正的合同法中，对价原则与要约和承诺相对立，因为对价的要求是由君主意志在毫不考虑当事人的意愿的情况下强加给他们的一种要求，以使得一项要约不得无偿撤回。
然而，要约和承诺则在于寻求当事人意思的合致，[38]其所具有的私的特性要远胜于对价原则。
总之，在肯尼迪的视界中，私法中的公私分立同样明显。
依照公私品性程度的不同，私法从总体上可以分为两种：
一种是侵权和准合同——由法院寻求正义（无自治）；另一种是交易与允诺——由当事人自治寻求正义。
[39]由此可见，合同法是私性色彩极其强烈的法律部门，”其依靠的主要是私法当事人的主观自由意志的力量，从而排除国家或君主强力的不当干预。
于是，包含在合同法领域之内的所有的原则和制度，包括对价原则，也毫不例外地被贴上了“私”的标签，从而服务于私法主体的合同交易的目标。
具体说来，对价原则的“私”的特性主要体现在是否构成一个有效的对价（与对价无须相当的规则相一致），主要取决于当事人自己的主观意志，法院在这一问题上无权衡量，体现了合同法的私法自治原则。
就像我们有些法学家曾经指m的那样，任何事物，除非双方当事人认为如此，不得为一个允诺的对价。
在这里，对价原则的“私性”是与对价原则的主观性紧密联系在一起的。
但是，就像肯尼迪所说，与要约承诺这些关系当事人主观意思的制度相比较而言，对价原则又表现m了浓厚的公法色彩，从而成为合同法中一个看起来非常不和谐的原则和制度。
对价原则是合同法中体现君主（统治者）意志优于当事人意志的一个极端典型的例子。
它不管当事人（在作用允诺时）想使允诺获得强制执行的意图是多么的透明（crystal）和清楚，仍然毫不留情地否定当事人强制执行允诺的权力。
[40]由此可见对价原则的公法性和强制性色彩是多么的明屁。
对价原则的此种公法性色彩在英美法中被称为法律制度的“家长主义（paternalism）”，是一种家长主义的制度设计。
从性质上来看，体现家长主义的对价原则与自由合同法和自由合同理论（liberaltheoryofcontract）是相矛盾的，[41]体现的是合同法中的公私对立和公私冲突的问题，但英美合同法长期以来对具有家长主义色彩的对价原则加以包容的事实也说明了对价原则并非一种彻头彻尾的公法制度，并非不能与合同自由理论相协调。
（三）对价原则的技术性与价值性
1．对价原则的技术性：
历史生成与现实困境
美国当代合同法学家法恩思沃斯（Farnsworth）毫不客气地批评英美法的对价原则，认为对价原则变成了一种“纯粹的技术”（meretechnicality）和一种家长主义的东西。
他引用霍姆斯的论点“对价是一个类似于盖印的形式”，并补充到，“将对价视为一种‘技术（technicality）’要比将其视为一种‘形式（formality）’，似乎更为准确。
”[42]在法恩思沃斯的眼里，过度地技术化虽然提高了法律的应用性和确定性，但无疑也减损了对价原则所应具有的丰富的理论内涵。
但不管怎么说，对价原则在历史中逐渐技术化的过程符合了法律和社会发展的需要，是一种明显的历史进步。
正如庞德所说，法律中的技术成分尽管容易为人们所忽视，但却是非常重要的。
[43]
在英文中，技术（technique）一词通常被定义为“做某事的一种方法（method）”，方法的特点则在于关注形式化和表面化的操作性，而不关心问题本身的理论内涵。
从对价原则的发展历史来看，对价原则及合同法的成熟和统一是人们一直以来所欲求的一种结果，而对价原则的统一就是使对价获得一种统一的技术意义，使其成为一种衡量允诺可否执行的统一的技术性标准。
卢埃林认为：
“对对价原则的各种应用是保持公正的技术手段，并且，对该原理的明确承认将有助于理论的提升和引导法院的行为。
”[44]可见，技术性是对价原则和合同法的历史发展的目标之一，是统一的合同法律制度的要素和基础。
具有技术意义的统一的对价原则的形成也经历了一个漫长的过程：
首先，现代对价原则的最早渊源来自“consideration”一词。
15世纪末16世纪初，尽管“对价”（consideration）尚未获得一个特别而固定的法律意义，但当时的律师们对该词是非常熟悉的。
[45]“对价”这一词语早就出现于普通法的历史视野中。
早期的“consideration”一词早在1429年的“byconsideration”和1430年的“throughconsiderationofmischiefs”两个词组中就出现了，但当时的“consideration”没有任何“对价原则”的涵义，而只是意指如我们今天所常用的“考虑行为”那样的内容。
[46]具有对价涵义的“consideration”一词最早于1504年出现于土地用益法（lawofusesofland）领域的白金汉郡公爵案（TheDukeofBuckingham’sCase）。
对于该案，一方的辩护律师认为，由于对于公爵的承诺没有交易或对价（bargainorconsideration），所以让公爵撤销其承诺是合理的；而另一方的辩护律师则认为，公爵做出承诺是基于良好的对价（goodconsideration），因此哥哥应当受到自然法的约束来援助、抚慰其弟弟。
[47]不管该案的最终判决结果如何，它必定首次以对价的意义使用了“consideration”一词，为后世土地用益法中的衡平对价原则和一般对价原则开启了先河。
其次，尽管具有现代意义的对价概念和思想开始逐步得到确立，但当时的对价也并没有获得一种像后世的对价原则那样稳定的技术性意义。
例如，1560年之前的律师们认为：
允诺要有约束力必须具有某种额外的因素（additionalfactor），但当时对此额外因素并没有一种一致的描述方式。
相反，却出现了多种类似的词语：
对价（consideration）、原因（cause）、报酬或补偿（recompense）、相等补偿（quidproquo）等。
[48]也就是说，在16世纪上半叶之前，与合同法相关联的“对价（consideration）”一词，不管是在普通法中还是自衡平法中都还没有获得一种技术性意义。
虽然人们经常使用“对价（consideration）”一词，但其他的词汇或表达也经常被用来指称与“对价”相同的内涵。
正如Street先生曾经指出的那样：
[49]
圣日尔曼（SaintGerman，1460—1540）在其《博士与学生》一书中就利用了如下众多的词汇来指称与对价相类似的含义：
报酬或补偿（Recompense）（4次）、原因（cause）（3次）、一定的对价或补偿（acertainconsideration）（2次）、世俗（物质）利益的对价（considerationofworldlyprofit）（1次）、（causeinthesenseofadesiretomaintainthecauseoflearningorserviceofGod）（1次）、相等补偿或对等物（quidproquo）（1次）、货物或其他利益（goodsorsomeotherprofit）（1次）、为允诺而转移的东西（thingassignedforapromise）（1次）、新的交换（newexchange）（1次）、允诺的费用（chargebyreasonofthepromise）（1次）。
此时的对价只是表达合同约束力额外因素的多种语词之一种，并没有获得统一的、具有技术意义的对价原则，没有形成一种人们普遍认可的法律技术标准。
最后，对价原则在违诺赔偿之诉（assumpsit）的新型诉讼形式机制中找到了自己的位置，成为这一诉讼统一而成熟的技术性标准，也同时造就了一个统一的对价原则和理论。
普通法法院于15、16世纪发展出来的违诺赔偿之诉的影响不只在于它统一了合同诉讼形式、提供了允诺（包括单纯的待履行允诺交换）执行的一般根据（generalbasis），更重要的或许还在于它使得对价这一早先没有任何技术意义（technicalsignificance）的词语在16世纪变成了用来表达违诺赔偿之诉构成的必要条件的技术性词语。
[50]就是说，在违诺赔偿之诉成为合同诉讼的一般模式并促进合同法的统一之后，人们就需要某种标准来确定违诺赔偿之诉这种新型诉讼形式的并不确定的范围，并且最初在非正式合同或协议之中就是用对价这一事物来确定违诺赔偿之诉的范围的（即哪些允诺符合违诺赔偿的诉讼格式——引者注），到最后整个合同责任就是依据对价的有无加以判断，[51]对价原则因此成为判断合同或协议能否执行或有否约束力的根据。
因此，霍兹沃斯（Holdsworth）才会在《对价学说的现代历史》中指出：
“对价主要是在与违（反允）诺诉讼相关联的情况下取得了普通法上的技术性意义。
它成为一个简明易懂的词汇，用以表明这种诉讼赖以成立的条件，以及那些仅能通过这种诉讼而被强制执行的合同的效力赖以确定的先决条件。
”[52]所有的违诺赔偿之诉都有一般性的对价原则相伴，所有的对价也只有在违诺赔偿之诉中才能获得普遍的技术性意义，而不只是单纯的法律词汇。
当然，具有普遍
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