关于版工程施工合同示范文本与全程合同管理实务交流材料.docx

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关于版工程施工合同示范文本与全程合同管理实务交流材料

关于2013版工程施工合同示范文本

与全程合同管理实务交流材料

2013版工程施工合同示范文本与全程合同管理实务

1新版范本总体解读

2新版范本热点难点

3总价合同单价合同

4工程合同招标实务

5工程合同签订实务

6合同价格调整实务

7工程变更签证实务

8工程结算支付实务

一、新版范本总体解读

1、双轨制下的新范本

2、新范本八项新制度

情势变更双倍利息

物权证书缺陷责任

互为担保系列保险

调价时效争议评审

3、新范本是交易习惯

双轨制

按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。

（1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。

1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本共47条177款，已沿用至今。

现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。

（2）发改委等九部委施行政府投资的示范文本。

2008年5月1日，国家发改委等九部委发布并施行《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）。

新范本八项新制度

1、第11.1款确定价格市场波动的情势变更制度；

2、第14.4确定逾期付款的双倍利息制度；

3、第13.2和15.2款规定两项物权证书制度；

4、第15.2款规定保修金返还的缺陷责任制度；

5、第2.5、3.7款确定承发包双方的互为担保制度；

6、第18条确定风险防范的系列保险制度；

7、第19.1和19.3款规定的调价时效制度；

8、第20.3款规定前置程序的争议评审制度。

1、情势变更制度

2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：

“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。

合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”

条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。

这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。

合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

”

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，可变更或者解除。

——合同法解释二第26条

施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢

材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大发化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照关约定处理；没有约定或约定不明，该当亊人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。

具体数额可以参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定——北京高院解释12条

人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。

当事人想以出现“情势变更”为由主张变更或者解除合同的实体难度非常大，最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中规定：

“对于合同法司法解释

（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。

因此，2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。

2、双倍利息制度

由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出双倍赔偿的新规定。

通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”

（2）的规定：

“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超

过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：

“

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。

发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。

3、物权证书制度

建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。

2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的《通用合同条款》，

国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书

第13条第2款“竣工验收”第（3）目规定：

“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。

发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。

第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4目规定：

“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。

发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。

工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”，表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移；表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。

用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受时间等争议。

4、缺陷责任制度

工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金，是国际承包工程的惯例。

根据《建筑法》第62条的规定，国务院《建设工程质量管理条例》第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。

工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。

5、互为担保制度

通用条款第2.5款规定：

如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。

第3.7款规定：

如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按定的工期和质量要求完成工程。

市场操作中如何准确实施？

2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。

6、系列保险制度

根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后《建筑法》的明确规定。

2013版施工合同通用条款

第6条“安全文明施工与环境保护”

第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”

7、调价时效制度

2013版施工合同第10条“变更”第6款“变更引起的工期调整”规定；“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。

针对1999版施工合同承、发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。

《建设工程价款结算暂行办法》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

”有规定但不适用—所以清单规范。

《最高院工程合同解释》第20条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算报告结算工程价款的，应予支持。

”《最高院视为认可结算文件复函》。

通用调价程序及时效（13版清单规范）

9.1.2出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、施工索赔）后的14天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料，若承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，视为承包人对该事项不存在调整价款。

9.1.3发包人应在收到承包人合同价款调增报告及相关资料之日起14天内对其核实，予以确认的应书面通知承包人。

如有疑问，应向承包人提出协商意见。

发包人在收到合同价款调增报告之日起14天内未确认也未提出协商意见的，视为承包人提交的合同价款调增报告已被发包人认可。

发包人提出协商意见的，承包人应在收到协商意见后的14天内对其核实，予以确认的应书面通知发包人。

如承包人在收到发包人的协商意见后14天内既不确认也未提出不同意见的，视为发包人提出的意见已被承包人认可。

索赔程序及时效（13版清单规范及13版示范文本）

9.14.2根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失，应按以下程序向发包人提出索赔：

1.承包人应在索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。

承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利；

9.14.3承包人索赔应按下列程序处理：

2．发包人应在收到索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，将索赔处理结果答复承包人，如果发包人逾期未作出答复，视为承包人索赔要求已经发包人认可。

签证程序及时效（13版清单规范）

9.10.1承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的，发包人应及时以书面形式向承包人发出指令，提供所需的相关资料；承包人在收到指令后，应及时向发包人提出现场签证要求。

9.10.2承包人应在收到发包人指令后的7天内，向发包人提交现场签证报告，报告中应写明所需的人工、材料和施工机械台班的消耗量等内容。

发包人应在收到现场签证报告后的48小时内对报告内容进行核实，予以确认或提出修改意见。

发包人在收到承包人现场签证报告后的48小时内未确认也未提出修改意见的，视为承包人提交的现场签证报告已被发包人认可。

8、争议评审制度

九部委的《通用合同条款》最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会已推出《建设工程合同争议评审规则》，已于2009年3月1日起施行。

2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：

“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”

约定采取争议评审的，约定期限内提出，不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼。

需要有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。

新范本是交易习惯

行政：

推荐使用；强制使用

民事：

条款引用——变成合同

约定不明——参照使用（交易习惯）

建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明

确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定--江苏高院法审委[2008]26文《审理施工合同意见》第八条

关联：

如何理解关于合同及计价的规章及规范性文件？

二、新版范本热点难点

1、先谈好价格后变更？

工程变更是发包人单方面权利，无需征得承包人同意，承包人应该无条件执行工程变更。

13版征求意见稿9.4：

发包人、承包人、监理人中任何一方都可以提请变更。

发包人提请变更的，需要与承包人进行协商，在达成一致意见的基础上进行变更。

13版示范文本10.3.1：

承包人应在收到监理人下达的变更指令后，立即予以执行或提出不能执行该变更指令的理由。

07版标准招标文件15.2：

经发包人同意，监理人有权发出变更指示，承包人应该遵照执行。

没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。

FIDIC99版第13.1款规定“承包人必须遵守变更，除非无法取得变更所需材料、设备”。

FIDIC99版第13.3款规定“承包人在等待批复价款和工期调整的建议书时，不应延误工作”。

2、监理和造价谁做主？

3、谁对计划方案负责？

征求意见稿7.1合同进度计划

除非专用条款另有约定，承包人应在接到按照第6.1款【开工通

知】发出的通知后28天内，编制详细的施工进度计划报送监理人。

监理人应在收到进度计划21日内批复或提出修改意见，否则该进度计划视为己得到批准。

经监理人批准的施工进度计划是控制合同工程进度的依据。

监理

人应有权按照该进度计划安排其他承包人的活动。

（13版7.2.2发包人的确认不减轻或免除承包人责任）

征求意见稿6.2施工组织设计

承包人应在开工前编制并向监理人提交施工组织设计，施工组织

设计未经监理人批准的，不得施工……承包人需要修改施工组织设计的，需要向监理人提交修改后的施工组织设计，经监理人准后方可实施。

（13版4.1监理人无权减轻或免除承包人义务与责任）

4、如何应对转包和挂靠

13版范本

3.2项目经理

3.2.1项目经理应为合同当事人所确认的人选，并在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。

项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。

承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

项目经理应常驻施工现场，且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数。

项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。

项目经理确需离开施工现场时，应事先通知监理人，并取得发包人的书面同意。

项目经理的通知中应当载明临时代行其职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料，该人员应具备履行相应职责的能力。

5、如何分配责任风险

13版范本

7.7款：

异常恶劣气候条件（7.6款：

不利物质条件）——可索赔费用和工期

11.1款：

市场价格波动调价（13清单规范3.4.2）——人工费调整及政府定价及指导价材料价均可调

10.1款：

变更范围（减少工作）——可以索赔利润？

17.4款：

因不可抗力解约——退货损失、撤离费用？

三、总价合同单价合同

1、从总价合同到单价合同

2008清单计价-宜单价合同4.4.3，而2013清单计价-应单价合同7.1.3

实行工程量清单计价的工程，应当采用单价合同；

合同工期较短、建设规模较小，技术难度较低，且施工图设计已审查完备的建设工程可以采用总价合同；

紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可以采用成本加酬金合同。

单价合同数量计算：

约定应予计量且实际完成的工程量确定

单价合同单价风险：

错项：

项目特征不准可调价；漏项：

实体项目漏项可调价，实体项目漏项导致措施项目变化可调价错量：

清单数量超约定幅度变动可调价；错价：

暂估价按双方确认价

2、总价和单价实质区别

包干范围：

单价合同为清单包干，图纸差异及设计变更可调价

而总价合同为图纸（合同工作）包干，只有设计变更可调价

中间计量：

单价合同按实计量，而总价合同比例折算

竣工结算：

单价合同算加法：

做一项算一项，而总价合同算减法：

总价+增减项

风险分配：

合同约定：

恶劣天气、不可抗力、物价变动、工资上

涨、政策变动、不利条件

3、单价合同的约定与控制

完全执行13版规范：

缺项：

9.5工程量清单缺项

错量：

9.6工程量偏差

错项：

9.4项目特征描述不符

单价合同总价化：

变性：

单价项目——总价项目

缺项：

约定缺项视为包括在其他项目中

错量:

约定数量变化不调整单价

错项：

约定特征不符不调单价

4、总价合同的约定与控制

总价合同能完全按清单规范计价吗？

招标工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础。

（2008：

4.1.3）

4.1.2招标清单准确性和完善性由招标人负责（2008:

3.1.2）。

6.1.4投标人应按招标工程量清单填写报价。

项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

（2008:

4.3.2）

结论：

不能。

发包人应对清单计价下总价合同风险的措施：

1、招标前确信合同工作是明确的；——施工图纸/技术要求/商务要求/承包范围

2、请投标人核实清单并对其准确性和完整性负责；

3、明确完成合同工作的价款包干；

4、明确清单和图纸的偏差不调价；

5、明确清单地位——不是确定合同工作的依据/仅作为估价的依据。

5、工程合同招标实务

总包配合（+独立承包）风险应对措施

1、在总包合同中合理确定配合独立分包工程的节点工期

2、明确总包的管理及配合义务及分包延误责任

◇提供充分垂直运输◇提供外装脚手及改造◇提供楼层水电接驳点◇为分包安排合理作业面◇整理竣工资料

3、督促总包商提前制定合理的总分包协调计划；

4、发包人工程管理团队有丰富经验；

5、规定最低的总包配合费费率

总包管理（+指定分包）风险应对措施

1、通过资格预审选择有总包经验的投标人及项目经理；

2、在总包招标时将尚不明确专业工程及材料列为暂估价；

3、在总包合同中明确暂估价共同招标及签约方式、文本；

4、严密控制暂估价招标过程，避免总包抬高价格；

5、明确总包人拖欠暂估价分包商工程价款时代付工程款。

指定分包及甲供风险：

司法解释第12条：

发包人直接指定分包人分包专业工程；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

建议：

甲供：

约定总包联系进货、验收及清点责任。

指定：

强化验收责任和管理责任。

《条例》第四条[强制招标范围和规模标准]

依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。

省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。

6、工程合同签订实务

承包人不平衡报价做法

开发商应对不平衡报价的措施：

1、图纸完备、合同明确、清单准确。

2、评标时清标；

„3、招标文件规定废标或扣分；

„4、合同约定不平衡单价调整方法；

„5、施工中减少甚至取消偏高项目，增加偏低项目。

13版清单规范（送审稿）：

限制清单单价（-15%—+15%+L）

9.3.3如果工程变更项目出现承包人在工程量清单中填报的综合单价与发包人招标控制价或施工图预算相应清单项目的综合单价偏差超过15%，则工程变更项目的综合单价可由发承包双方按照下列规定调整：

1．当P0＜P1×（1-L）×（1-15%）时，该类项目的综合单价按照P1×（1-L）×（1-15%）调整。

2．当P0＞P1×（1+15%）时，该类项目的综合单价按照P1×

（1+15%）调整。

式中：

P0——承包人在工程量清单中填报的综合单价=800过低价

L——第9.3.1条定义的承包人报价浮动率=40%

P1——发包人招标控制价相应清单项目的综合单价=9800信息价

P1×（1-L）=5880竞争价

P1×（1-L）×（1-15%）=4998（补了4198,约50%）合理低价

™如何签出良好的合同

™1、使用定期修订标准文本，临时修改应审查；

™2、招标明确条款，避免合同谈判；

™3、招标答疑纪要需审查，避免矛盾和不准确；

™4、合同要求招标文件及投标文件实质一致；

™5、整理合同文件，编制完整合同；

™6、同时签署合同，避免先签漏签；

™7、严格、严格补签协议的签约权限和审查程序。

标准合同文件

„贯彻：

贯彻合同规划及风险与防范内容

„协调：

与合同管理手册协调

„体系：

形成系列相互衔接的合同文本

„模块：

文本组成部分模块化，一一对应

„表格：

填写部分表格化

7、工程合同招标实务

第一类：

先签合同后补招标

——两合同均无效，按实际履行合同；

第二类：

先让利承诺后中标——按白合同。

第三类：

合同修改招投标文件——按招投标文件？

第四类：

签约后签补充协议：

——符合调价约定的，按补充协议；

——实质修改白合同的，按白合同。

8、合同价格调整情形

完善合同价调整情形：

四类15种调价情形

清单偏差（这一类情况是相对特殊的，过去用定额时，用总价合同时，没有清单调价情形，是一种新的调价情形）

1．项目特征不符；2．工程量清单缺项；3．工程量偏差；

4．暂估价；5．暂列金额；

工程变更（施工图纸与合同图纸的差异，应归纳为工程变更，不归纳为清单偏差）

1．工程变更；2.计日工；

3．提前竣工（赶工补偿：

甲方在合同工期基础上要求提前竣工，我们采取的赶工措施而产生的费用，甲方需要承担，这属于合同工期变更）；4.其他：

承包范围（跟变更相关的还有一种即推定变更，虽然说没有甲方发出的要求乙方变更的指令，根据我们一些规则也可以构成变更，我们称之为推定变更）

环境变更（即外部环境发生变化）

1．物价变化；2．法律法规变化；3．不可抗力；

索赔签证（把现场签证放在什么位置，主要看怎么用，用在多大范围，如果把签证只是用在合同外的零星工作范围内的话，这就是一种简易的变更，因为甲方要求我们在合同外另外做一些事，我们用现场签证比较快捷，按这个定位的话，现场签证，我们就可以把它定位为工程变更的一种简化情形。

但在国内，工程签证用的范围非常广）

1.现场签证；2.索赔；3.误期赔偿;4.其他：

违约

6合同价格调整实务

2008版清单

5.2.5清单未填写单价和合价，视为此项费用包含在其他项目单价和合价之中。

4.5.3清单工程量计算偏差，按实际完量计算。

4.7.5工程量变化在约定范围以外的，其综合单价应予调整。

4.8.4如发生调价，以双方确认的调整单价计算。

变更估价：

9.3.1

™1．有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价；当工程变更导致该数量偏差超过15%，按错量调价9.6.2。

2．有类似于变更