我国未来民法典应设立优先权制度1.docx

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我国未来民法典应设立优先权制度1

我国未来民法典应设立优先权制度

（1）

一、优先权制度概观

优先权的概念与特征

优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。

［2］其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。

优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。

优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。

优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。

优先权具有以下特征：

1.优先权为法定担保物权。

其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。

其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

2.优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。

根

据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。

一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。

但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动，并不适用基于法律规定而产生的权利变动。

[3]优

先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。

因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[4]是不准确的。

确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。

此点容后详述。

3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。

按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。

这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

优先权制度的立法沿革

优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[5]考察罗马法最初设

立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。

罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项

单纯的法律制度，而是一种种颇富生命力的社会制度。

“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产”。

[6]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。

“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的但随着罗马势力

在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。

”[7]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而

且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，“当离婚变得频繁并且不再象早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。

首先人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。

”[8]并且，“为

了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。

”[9]

罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。

”[10]为防止监

护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许手监护人享受‘索

要优先权’。

［11］受监护人的求偿权就加害于的财产优先

于监护人的其他债权人而受清偿。

以上两项“索要优先权”便是现今优先权的雏形。

优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。

除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，①从而使优先权制度成为

一个完整的体系。

优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示

优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。

法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。

其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。

动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。

此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。

欧洲大陆其他各国民法对优先权制度的规定各不相同。

罗马法系［12］的各国民法由于深受法国民法典的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。

意大利民法典规定一般优先权原则仅在动产不存在，不动产一般优先权仅在例外情况下成立，并且只对普通债权人有优先受偿权。

特别优先权中动产特别优先权与法国民法典规定相同，不动产特别优先权对国家的某些特定债权可以享有，并且不需要登记。

比利时民法典基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：

一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。

荷兰民法曲规定动产出卖人对于其所出售的动产享有优先权，但不动产出卖人对于其所出售的不动产无优先权。

在优先权的效力上，荷兰民法典规定除有相反规定外，质权和抵押权优先于优先权。

一般优先权均优先于特别优先权。

［13］

德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力-优先受偿效力。

德国民法典没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已”，［14］而且仅限于动产优

先权。

德国民法典第559条第1款规定：

“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。

”第585第规定：

“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：

“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。

”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。

瑞士民法典没有统一的优先权制度，个别优先权分散地规定在瑞士民典中。

瑞士民法典第211条和第224条规定了

妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。

此外，瑞士民法典第837条以“法定不动产抵押权”之名规定

了三项不动产特别优先权制度：

土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。

瑞士民法典第712条第9款规定的

“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。

英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。

英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权，衡平法上的留置权、海事留置权和制定法上的留置权也称法定留置权。

在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权，与大陆法系上的留置权相类似。

［15］英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权［16］，特别是衡平法上的留置

权，它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权，例如，土地出卖人在土地买卖合同交换后到买受人全部偿付价款前，对出志的土地享有衡平法上的留置权，合伙人退伙时对合伙资财所具有的衡平法上的留置权等，都应属于优先权。

英美两国除了以上名为留置权的优先权以外，均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度。

我国台湾民法典对优先权未设规定，仅在特别法中有规定。

具体有：

海商法第24条规定的船舶优先权；矿场法第

15条规定的矿工工资优先权；强制执行法第29条规定的强

制执行费用优先权；实施平均地权条例第32条规定的土地

增值税优先权；［17］保险法第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。

［18］

此外，一些传统的优先权制度在我国台湾民法典中以法定留置权和法定抵押权做了规定。

例如：

我国台湾民法典第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅

店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承

揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。

此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。

以法定留置权为例，台湾民法典所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。

［19］这些特征都突破了留置权的内涵。

显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。

综观世界各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。

优先权制度的发展经历了一个曲折的道路，发展成为今天这样一个复杂的局面。

有的在民法典中明确规定了统一的优先权制度，如日本、法国、意大利、比利时、荷兰等，有的虽然没有在民法典设立统一的优先权制度，但在民法典都分散地规定着个别优先权制度，如瑞士，或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。

而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：

如德国、瑞士的法定质权，我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。

瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。

尽管世界各国对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。

作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

我国民法对此项权利未作规定，仅在和中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。

虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7

月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。

可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。

尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

二、我国民法典有无必耍设立优先权制度

考察我国是否有必要设立优先权，主要看优先权确立的客观基础，也即优先权所体现、保护的社会关系，在我国社会现实生活中的重要性以及现行法对其保护的程度C

优先权制度的立法基础

要想理解优先权产生的基础，就要遵循马克思主义创始人的那句话：

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。

［20］尤其是对作为“以法律形式表现了社会的经济生活条件”“准则”的民法的一项制度进行研究，更应如此。

优先权的产生根源于它所赖以存在的社会物质生活件。

具体讲，优先权的设定埋由主要有以■卜几点：

1•星于公矢利益和国凉利益的尖求

司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，口应优先受偿C

2.靠丁•一定社会政策的耍求

劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这一社会政

策。

工资为劳工之报酬，为劳工生活之所依赖。

在其未受清偿前，虽构成工场资金之一部，但本属于劳工所有，不容任意剥夺，必须特予保护，始足实现社会正义。

保护劳工系现代社会法治国家之基本任务。

［21］这对于社会主义市场经济日益深入，破产制度的实施逐步展开的今日中国，尤为必要。

3.基于“共有”观念的扩张而设立［22］

耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因

为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收获，所以就收获物而言，在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”，对于

共有物之分割，“共有人”自然优越于其他债权人。

因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。

借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”，

所以贷款债权对该不动产应享有优先权。

不动产工程人员对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动

产应孚有优先权。

动产、不动产出卖人就所出卖的动产或不动产也应视为出卖人与买受人的“共有物”，所以就此物

的价金，出卖人应优先于其他债权人而受清偿.只冇赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性，所以，此种基于“共有”观念或“准共有”而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能，也就是说基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权利，不仅体现了“公平”的理念，而且具有功利主义的理由。

但于此场合，公平所能提供的理由比功利主义的理由更进一步。

4•呈于“质权"观念的扩张而设立

不动产承租人置于其所承租之不动产上的物品，可以推定为承租人就租赁之债对不动产出租人所设定的质押，所以就此债权，不动产出租人对置于其不动产之上的物品，有优先于其他债权人受偿的权利。

旅店客人将其携带的行李或其他物品带人旅店，可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押，旅店主人就其所携人的物品有优先受偿权，同样饮食店主人就食客带人其店的物品也享有优先于其他债权人而受清偿的权利。

以上优先权是基于对不动产出租人、旅店主人、饮食店主人与其债务人就所携带的物品达成默示质押的推定而产生的，目的在于以法律手段保护这些特殊的债权人、而不必求助于私力救济。

同时，也有利于促进此种事业的发展。

5•星于保护债务人的需雯而设立

保护债权人的利益为一般担保物权的共同使命，优先权亦担此任，然而除此之外，优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。

丧葬费用优兌权设立的冃的就足为了使债务人能够及时筹款，迅速安葬。

若无优先权之规定，则无人敢借钱给已经负债的债务人，此情此景若堪容忍，则法必不为“良法”。

债务人医疗费用优先权和生活费用优先权规定，为债务人提供医疗、食品等主活必需品的债权人，有权就债务人的财产优先于其他债权人而受清偿，这也是为了增强债务人的信用，使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品，以济生存我们常说，法治优于人治在于法治不受人的感情影响，不受私欲的限制和破坏，只是说法律的适用是普遍的、统一的，不受个人感情的影响，但决不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物，法律应该成为推行自由、平等、善德、尊严等美好品德的工具，应该是倾注了人类美好愿望和企盼之物。

因为我们知道。

“法是善和正义的艺术”，法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡

献。

优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。

我国优先权制度立法现状及其立法需耍我国目前对于此等特殊社会关系的保护，尚无统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散规定着个别优先权制度。

对于一般优先权制度，我国《民事诉讼法》第204条和

《企业破产法》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿，并未确认为二项权利，由于此种规定，将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，优先权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资和税金等特殊债权的保护，此点已引起有识之士的注意，并通过不同角度讨论工资等特殊债权应优先于有抵押等担保的债权而受清偿。

但在我国现行法体系下，仅将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规定在程序法中，是无法解决这一问题的。

所以我们有必要在实体法中赋予优先权以物权的效力，并明确其效力高于一般

担保物权，以实现我们的立法宗旨，以尽其社会功能。

对于法、日等国所规定的特别优先权制度，我国现行法《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空优先权以外，未设任何其他特别优先权制度，使得受这些特别优先权保护的社会关系暴露于法律保护之外），应受保护而未作规定，构成法律漏洞。

对于此一法律漏洞的补充，鉴于

物权法定主义，只能通过立法来垃补C通过上述对优先权制度立法基础的考察，我们知道，优先权制度的确立具有重要的社会意义。

它关系到国计民生以及社会的稳定，它体现着法的公平正义的精神，，它实践着现代民法对人的终极关怀的价值；具有维护公共利益，推行社会政策，主持公平，表达正义等特殊功能，所以对优先权所赖以存在的社会关系确有加以特殊保护的必要。

三、关于设立优先权制度的几点思考

我国之所以没有设立统一的优先权制度，并不表明我国不存在设立优先权制度的社会基础，更多的原因在于人们对优先权的认识，所以对此有必要进行深入的思考，为优先权的设立臾疋冥认识论輩础。

1.公法债权与私法保护

尽管有学者已经认识到，仅将优先权作为破产还债程序规定在程序法中以及其效力弱于抵押权等不合理性，但仍然认为优先权不宜成为专门的担保物权。

其理由在于：

优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，所谓特种债权，主要是指工资、生活费、税收、司法费用、扶养费用等支付关系。

这种所谓特种债权概念并不科学，实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，鉴于优先权作为担保物权所依据的特种债权概念不能成立，所以不宜把优先权作为一种担保物权。

[23]

对此我们应该进行区别分析，首先优先权制度的内容并不仅仅局限于对所谓特种债权的保护，此外尚有在债务人特定动产和不动产上存在的特别优先权制度，而特别优先权所保护的债权都是民法上的债权。

仅就一般优先权而言，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴。

对于税收、诉讼费用等支付关系是基于公法关系而产生的，被称为公法债权，故反对者的观点可以归结为一句话，即由于公法债权不同于民法上的债权，所以下应将保护工资、税金等公法债权的优先权列为担保物权。

讨论至此,一篇以“谈公法债权有无私法债权之性质”，为题目的文章不能不引起我们的注意，该文作者对肯定说和否定说相互比较后认为，若采否定说，姑不论其产生之负面影响，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、脱产行为时，无法循民法债权保全之规定，行使代位权、撤销权，以巩固自行权利，更不能为假扣押、假处分之保全程序，无异

鼓励债务人可安心违法，尽量脱产，危及公权力及政府威信，而且认为否定说与实务运作会发生矛盾，因为破产法所指之债权包括公法债权，强制执行法所指债权也包括公法债权。

特别是当公法债权与私法债权在比较优先受偿之先后时，作者认为，公法债权有私法债权之性质，否则性质不同如何比较[24]炖尸公法债权是否门冇私法债权Z竹顶，笔者不敢妄下结论，但前文至少可以给我们这样一启示，即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。

因为尽管公法债权当事人并非平等之主体，但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。

对此，郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时，认为通说采“债务关系说”，但仍属于行政法上之债权债务关系，则征收之主体即为租税之债权人，纳税之客体为租税之债务人，而租税变为一种金钱债权。

所以,对丁公法债权我们完仝可以适用私法方法进行保护。

对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，[25]从而

使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代法制的要求。

综上可知,对公法债权进行私法保护不仅具有合理性,

而且是有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。

所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要■氏2•优先权&物权公示制度的冲突与补救

物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。

它要求将物权用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公示，从而使物权人负有公示其物权的义务，只有履行公示义务，才能有效地保全其物权，否则将不能得到公认和法律的充分保护。

同时通过公示使第三人在参与交易时有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无须进行实质调查，仅凭公示的外观表象即可放心交易。

一般认为，优先权为不须公小的法定担保物权，rtr」：

其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。

在如何解决物权公示制度与优先权的冲突，补救优先权欠缺物权公示性缺