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传统法律思想与当代法制反思与前瞻演讲范文
传统法律思想与当代法制——反思与前瞻演讲范文
中国的法制现代化历程经历了近百年，社会主义法制现代化建设也有了近20年的历史，但是我国现在在法制建设中还有很多不尽如人意之处，很多甚至是更本性的问题并没有得到很好的解决。
很大程度上言之，乃是由于中国传统法律思想在其中作祟。
解决传统法律思想在当代中国法制建设中的影响问题，是我们当前走出法制建设的困局的一个很重要的方面，甚至对我们社会主义法制建设目标的实现有着革命性的影响。
本文试结合中国传统法律思想对对当代法制建设中的几个问题进行分析探讨，以期提出一些有记者的看法和观点，为我们的社会发展尽一份力。
法律文化传统法律思想法制现代化法制文明一、中国法制建设的基本状况自1904年沈家本修订法律馆开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。
20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与西方法系连结，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。
……它标志着中国法制近代化的开端。
（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社.2002.P6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。
比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。
当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。
在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。
传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。
那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。
（杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印P1）总体而言，这种能够支配中国几千年法律内容全体的根本原理即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以仁为核心的儒家文化。
但是这种儒不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的罢黜百家，独尊儒术之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。
此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是外儒内法的治国思想。
这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。
究其原因：
没有人会怀疑文化是制度的根基。
先进的制度必然建构在先进的文化之上。
正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。
百年来文化民族主义的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。
（郭国松《法治的梦想有多远》载南方周末2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。
而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。
而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：
（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。
（2）、所谓的冠冕堂皇的德治实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。
（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。
这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的灵魂缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。
以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现这里所说的法的价值是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。
在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为法是天子治国的工具，也即是法者，天下之公器的说法。
中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。
礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？
它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。
由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。
在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。
而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。
汉宣帝说：
狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也（《汉书.宣帝纪》）此所谓的狱即是刑、法之意。
中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。
（顾准《顾准文稿》中国青年出版社2002.P333）对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。
传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。
早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。
随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。
（刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社2002P383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。
中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。
（严复《论世变之亟》）再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。
任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。
发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。
这是《汗谟拉比法典》的使命.禁暴惩奸,弘风阐化是唐律的理想（《旧唐书.刑法志》）。
穗积陈重说迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力（《法律进化论》）。
（张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002PP376-377）然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的六法全书，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对六法全书进行了彻底否定和批判，而这时则必然需要建立起新的体现中国社会主义理想的的法学理论的法的价值的体系的建立。
毛泽东说我们不但善于破坏一个旧世界还善于建立一个新世界。
于是，在无法制建设经验的情况下参考前苏联的法制建设经验及马克思主义国家与法的理论研究成果……前苏联的法学理论体系是20世纪30年代以维辛斯基的理论为指导建立起来的，本身就不科学。
维辛斯基是斯大林大清洗时期前苏联的高级检察官，曾积极参与了对一批前苏联高级领导人的残酷迫害，如布哈林、季诺维也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都与维辛斯基有关，他的法学理论的核心是指法归结为阶级统治的工具和统治阶级的意志。
……在发的本质方面，认为法是统治阶级的意志反映；在法的功能方面，认为法是单纯的阶级镇压的工具和统治工具。
（[10]同前注PP388—389）进而在我国发展成为以阶级斗争为纲，将这一学科逐渐演变为以政代法。
事实上发展了维辛斯基的法学理论体系并将之极端化。
这一理论基本上奠定了共和国法学理论的基础。
包括现在的表述仍然是：
法律是国家意志的体现、法律是阶级斗争的产物、法律是政治控制的工具。
似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴，其实质，还有着深刻的内在因素，即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。
前文有述，中国传统法律思想之关于法的价值的思考，得出的理论是法的统治功能，法是治理国家统治人民的工具。
所以，苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。
甚至可以说，这一理论在中国的重新植根与发展，在某中程度上是一种历史的倒退。
正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现，而这，几乎给共和国造成了灾难性的影响。
当然，自中共十一届三中全会以来，思想的大解放，迎来了法制建设的新时代，法学理论建设，传统法学理论的反思，法的价值理论的思考也迅速发展。
甚至有的理想主义法学者认为已经初步建立了有中国特色的法学理论体系。
（[11]同前注P389）究竟形成了没有，本文不做探究，只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除，传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定，甚至还在当前的法律体系中存在着。
毕竟还是有不少让人看了高兴的事，比如《宪法》中明确规定实行依法治国，建设社会主义法制国家。
只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的一断于法的法治有多远，有与现代意义的法治文明又有多近呢？
而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢？
这些都留待后文分析。
（二）、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影在当代中国的法制建设中，这里之所以用鬼影之说，乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定，也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。
但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在，是以这里用鬼影来描述。
而借尸还魂是指，在宪法明确规定依法治国的原则的情况下，不少人在开历史的倒车，借用德治之尸体以还其人治之本质的真实用心。
人作为社会的存在，在治理国家，以及在推行法治的过程中作用至为重要。
韩非说任人以事，存亡治乱之机也。
察士然后能知之，不可以为令，夫民不察。
贤者然后能行之，不可以为法，夫民不尽贤。
（[12]《韩非子.八说》）再及后世的毛泽东说……干部是关键。
德治的历史则比法治更久，但都不过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。
20世纪的前50年的历史学界早有公论。
自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？
建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。
毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。
特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在文化大革命以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。
到了文革时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。
（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载www.law-）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。
这个时候的这种规范（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。
而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。
如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。
（[14]同注P374）所以，当时有林副统帅说：
对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。
为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提——毛主席他老人家的话是对的。
那为什么他的话有必然是对的呢——因为他是智慧和道德的化身。
Aristotle曾经说：
凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。
法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。
（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆1981.P163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。
正如中共的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。
（[16]《看世界》2003。
NO.7P34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。
而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。
这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。
尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如以德治国之类的谬论。
德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。
当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。
着可归之于古人之国家之败，由官邪也以及干部是关键的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。
法家提出的名主治吏不治民，孔子为政在人，荀子有治人，无治法。
的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。
（[17]同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。
而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。
（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。
）在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。
在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。
中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。
……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。
……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。
（[19]同前[13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。
同样推之，在当今中国亦是如此。
我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。
那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。
周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。
然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。
（[20]同前注P64）在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。
因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。
当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的普法教育。
中国自古以来就有法律教育的传统。
最初刑书的公布一个十分重要的目的就是实现教育的功能。
法旧则明确提出以法为教，以吏为师的主张，还主张将法律公之于天下使天下吏民无不知法者，目的在于使天下吏民知法不犯。
然而正是始于刑书公布的具有的功能的影响，加之中国传统法律思想以刑为主，刑法本身更大程度是义务法，法的功能在于治国，在于统治，由此形成的传统法律文化中权利观念的淡薄，法律宣传和教育多限于义务方面的说教，即是哪些是犯罪行为——所以法律公布的功能和目的用一句话来说就是——这上面说说的行为——你不能为之。
这一传统直接影响了今天的法制建设的重要内容之一的普法教育。
我国自上世纪80年代初开始了五年为一期的普法教育，在中国共产党的领导下，动员和依靠全社会的力量。
一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都应当认真向本系统、本单位的公民进行普及法律常识的教育。
报刊、通讯社和广播、电视、出版、文学艺术等部门，都应当把加强法制宣传教育、普及法律常识作为经常的重要任务。
各级人民代表大会常务委员会和人民政府要加强对本决议的实施的领导，制定切实可行的规划，并采取有效措施，认真贯彻执行。
这就是我们普法教育的决议性文件的内容，不可否认我们这20多年来的普法教育起了很大的作用，然而普遍认为我们的普法教育也出存在很大的问题。
中国的普法运动已走过了四个五年计划，也取得了相当不错的成绩。
人文学者余定宇说：
（[21]引自《南风窗》2004年4月下）恕我直言，目前这种普法仍基本上停留在你不准干什么什么，否则，法律便将会对你如何如何的公民义务宣传的初级层面，而对广大公民你有权干什么什么，如果谁侵犯了你的权利，那么你依法可对他如何如何的权利普法，仍乏善可陈。
十六大以来，中国的政治文明已发展到一个崭新时期，看来，普法运动也是时候转型了，要从义务普法转型为权利普法。
如果不努力在中国建立新的法律文化，政治文明建设便只能是一句空话。
甚至他还用木桶理论说：
中国法制木桶上最短的一块板。
这里一个十分重要的原因在于延续了传统法律思想，我们的普法教育是义务教育而不是权利教育。
由于传统法律思想追求的是秩序井然，则必然要求人们不能为可能让秩序不井然的行为。
然而现代法制文明的核心理念在于权利文化。
德国法学家鲁道夫·耶林说，培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。
因此真正要达到普法的良好效果，和为法制文明提供良好的环境和土壤，必须完成这一最高最重要的课题！
三、敢问路在何方前面已就中国传统法律思想对当代中国法制建设的影响，以及在这中影响下的状况进行了分析，现就基本延续前文所述的方面所面临的问题作一点建言性的思考及总结。
中国而今已迈开了法制建设的伟大步伐，当今世界政治文明法制文明的建立与发展已成为不可阻挡的历史潮流，我们在这一进程中应该任何利用现在的条件为我国法制建设谋利为中国人民造福呢。
我们目前的法制建设中最值得夸耀的成就可能体现在我们的理发成就上，具体言之则体现在我们的立法速度和数量上，但是我们相应的建立起了完善合理可行的制度吗？
我们的立法价值的追求又是符合新时代法制观念的吗？
如果不是有很好的价值追求体现在制度中，这种制度则是可疑的。
正如约翰.迪金森（Joho.Dickinson）所说我们所需要的不只是一个具有一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是指以人性的某些要求和能力的考虑为基础的。
否则这个制度就会行不通；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它不会被人民所违背，因而也不能提供确定性，而确定性则正是该制度所存在的理由。
古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或大体丧失正义的规则制度不配有法律这个名称。
（[22][美]E.博登海默《法理学——法哲学及其方法》邓正来译华夏出版社1987）如果用这一标准来对我国当前的法制进行反思，又会得出什么结论呢，恐怕不是那么乐观。
中国古代法律思想从根本上讲是排斥西方文化之自然法思想的，而现代社会的法制文明的根源就在于自然法思想。
我们当前在吸收了大量的传统法律思想的情况下，努力学习现代法制文明，这样便产生了一个必然的冲突。
面对这样的状况，不少人提出一个中国特色的社会主义法制来掩盖只一本质的冲突，这样下去是危险的。
在处理传统法律思想于近代法制的关系时，清朝末年的的宪政改革的失败教训是可以借鉴的。
传统在我们无力抗拒它的时候已经在我们身上打下了烙印，没有那一个人或政府是没有传统的，就此而言，人是历史的囚徒。
我们的问题，我们的信念，已及我们的思考方式都不可避免地在某一个传统中进行。
……不同的是，满清政府并非出于对传统的敬畏而抱着绝死的信念去遵从传统，而是恶意地去利用传统的某些东西以求新生。
由《钦定宪法大纲》和它的宪草稿本所勾勒的制度是在利用着儒教传统文化的政治理念也利用着西方的法理、概念、术语经过某些人不断的努力奋斗而渐渐成熟的，它丰富了中国的政治词汇，失去的是宪政的真语言。
它的崇高目标就是消灭真正的宪政。
（[23]王人博《宪政化中的儒家传统》载张生主编《中国法律近代化论集》中国政法大学出版社2002P136）当然我们应该相信，我们今天的法制建设追求的是真正的法制文明。
应该明白中国特色不能解决一这一问题。
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