探析现行劳动者辞职权立法的缺陷及完善.docx

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探析现行劳动者辞职权立法的缺陷及完善

探析现行劳动者辞职权立法的缺陷及完善

　　摘要：

现行劳动者辞职权立法的规定与劳动合同期限的规定是冲突的，实践申造成了法律规定与合同约定之间的矛盾。

我国劳动立法应限制固定期限劳动合同的签订，扩大无固定期限劳动合同的适用范围。

劳动者单方解除劳动合同应仅限于无固定期限的劳动合同。

关键词：

劳动合同；合同期限；解除合同；立法建议

　　《劳动合同法》第37条规定：

“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

”此条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，该权利为劳动者的辞职权。

辞职权的规定充分反映了现代劳动立法的理念——保护劳工，是劳动者人格独立的法律表现。

同时，辞职权规定有利于劳动力资源的合理配置。

　　《劳动合同法》第37条的积极意义是明显的，但它与劳动合同期限的规定是冲突的。

实践中造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：

一方面，基于有固定期限的劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动合同法》第37条的规定，有权提前解除劳动合同。

然而定期劳动合同的期限是劳动者和用人单位双方合意的结果，按合同约定的期限履行合同，不得提前解除合同，是劳动者应负的义务。

在此，劳动者的权利和义务明显发生冲突。

造成上述冲突主要有两方面的原因，有必要从立法上予以修正。

　　一、《劳动合同法》第37条存在立法缺陷

　　根据《劳动合同法》第37条规定，劳动者的辞职权适用于各种期限类型的劳动合同，即劳动者不仅可以提前解除无固定期限的劳动合同，还可以预告解除有固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

其不足之处是：

　　1　与劳动合同期限的设置目的是不相符的，它使有固定期限劳动合同失去了定期合同的形式特征，以完成一定工作任务为期限的劳动合同亦然，既然是定期合同，则说明合同期限是相对稳定的，不得随意变更，或者说无法定事由不得提前解除合同或任意延长合同期限，如果合同能够随意提前解除，那就失去了定期合同之定期的意义。

　　2　劳动者的预告解除权适用有固定期限劳动合同，违反合同期限的约定。

劳动合同的期限条款是必备条款，在约定的期限内劳动合同具有法律效力。

但劳动合同法规定：

劳动者只需提前30日书面通知用人单位，就可单方解除合同，这无疑是认同了劳动者在有固定期限劳动合同的有效存续期间内提前解除合同行为的合法性，从而造成实践中的困惑：

劳动者单方解除定期合同违反了合同的期限约定，但不违法。

并由此产生一个后果：

有固定期限劳动合同的期限条款只能约束用人单位，而无法约束劳动者。

　　3　《劳动合同法》第37条规定与国际惯例不符，按照国际惯例，定期劳动合同在一般情形下是不能提前解除的，多数国家采取的做法是仅对无固定期限的劳动合同（即不定期劳动合同）赋予合同当事人有在任何时候预告解除劳动合同的权利。

例如，俄罗斯劳动法典规定：

“劳动者有权终止不定期劳动合同，并以书面形式提前二个星期通知行政管理部门。

”同时规定了由劳动者提出解除定期劳动合同（契约）的条件，“定期劳动合同根据劳动者要求在因病或残废妨碍其按照合同（契约）完成工作，行政管理部门违反劳动法规定、集体合同和劳动合同及其他正当原因的情况下，予以解除”。

越南劳动法规定：

“订立不定期雇佣合同的工人有权在任何时间单方面解除合同，但必须在至少45天前通知雇主。

”“订立一年至三年的定期雇佣合同，或者订立季节性工作或一年以下合同的工人，在下列情况下有权在期满以前单方面解除合同：

（甲）工人未被安排到合同议定的工作岗位或工作地点，或者合同议定的工作条件没有得到保证；（乙）工人不能按合同规定的总额和时间领到工资；（丙）工人受虐待或强迫劳动；（丁）工人因本人或家庭困难无法继续执行合同；（戊）工人被选人有代表性的公共机构担任专职任务，或者被任命到国家机关任职；（已）女工怀孕，并经医生决定必须停止工作。

”日本民法典规定，当事人于未定雇佣期间时，各当事人，无论何时均得为解约的声明。

雇佣在解约声明后，经过两星期而终止。

比利时雇佣合同法规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止。

　　综上所述，关于我国劳动者辞职权的立法缺陷是：

在规定劳动者的单方解除权时，没有对有固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同加以区别对待。

这对有固定期限的劳动合同而言，法律规定与合同约定就产生了冲突。

因此，笔者建议在修改劳动立法时，将第37条仅适用于无固定期限劳动合同而不适用于固定期限劳动合同。

　　二、我国劳动合同期限的适用范围设置不合理

　　根据《劳动合同法》第12条规定，劳动合同的期限分有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。

不同期限劳动合同的适用范围是不一样的。

从劳动实践看，以完成一定工作为期限的劳动合同主要适用于临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。

这类合同被认为是特殊的定期劳动合同，因为其有效期限的长短富有弹性，而一般定期劳动合同期限确定。

但是它的实际合同期限是相对固定的，即以某项工作开始至工作结束之间实际经过的时间为合同期限，这种劳动合同的适用范围与国外劳动立法相似。

但是有固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同适用范围的设置就有不尽合理之处。

　　1　我国有固定期限劳动合同的适用范围过于宽泛。

实践中，有固定期限劳动合同的适用范围最广，是用人单位与劳动者签定劳动合同普遍采用的形式。

劳动法没有明确规定有固定期限的劳动合同应适用哪些范围的工作，对签订固定期限劳动合同也没有规定限制性条件。

根据平等自愿、协商一致的原则，合同双方当事人只要达成一致，无论何种性质的工作，都可以签订有固定期限的劳动合同。

此外，劳动合同法也没有规定有固定期限的劳动合同的最短、最长期限，一般情况下，用人单位和劳动者都可以根据生产经营的特点和需要，自主确定合同的有效期限。

劳动部的《关于贯彻执行）中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》（以下简称《若干意见》第21条规定了两种情形，对固定期限劳动合同的最长期作了限制，即从事矿井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工实行定期轮换制，合同期限最长不超过8年，用人单位与被聘用的外国人依法签订的劳动合同的期限最长不超过5年，但可依法续订。

从上述规定，我们可以看出我国有固定期限的劳动合同适用于连续性、持久性或正常性的工作，这是值得商榷的。

　　第一，有固定期限劳动合同的适用范围与国际惯例不符，按照国外立法，有固定期限劳动合同一般适用于特定性、临时性、季节性工作，定期劳动合同不得以持久性获得一项与企业的正常的、经常的活动相联系的工作为目标，并且也不具有这种结果。

只有在法律明文规定的特殊情况下，为了执行明确的、临时的任务，合同双方当事人才能签订定期劳动合同。

我国台湾《劳动基准法》第9条规定：

劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期劳动契约，有继续性工作应为不定期契约。

法国劳动法典规定，定期劳动合同只能适用于下列情况：

一是替代休病假、产假等劳动合同暂停执行的雇员的工

　　作；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。

同时，还明确列举了两种禁止签订定期劳动合同的情况：

一是在招聘雇员替代因集体劳动冲突（如罢工）而暂停履行劳动合同的雇员时；二是在部颁规章所列的特别危险的工作岗位上。

　从以上立法可以看出，有固定期限劳动合同的期限是确定的，因而适用于短期性、季节性、特定性工作。

但是如果某一项工作具有连续性或持久性的特点，那么说明该项工作的期限是相对不明确或不确定的，因此对连续性、持久性工作采用定期劳动合同形式是不恰当的。

　　第二，我国劳动立法对固定期限劳动合同的最长期限和续订缺乏严格的限制性规定。

国外立法一般都规定了固定期限劳动合同的最长期限和续订问题。

在德国，有固定期限劳动合同一般是短期合同。

德国的劳动促进法规定了有固定期限的劳动合同最多不能超过18个月。

法国劳动法规也规定，定期合同期满可以续延一段确定的时间，加上续延时间，定期合同的总期限不得超过18个月。

如合同的订立是为了替代某个雇员或为了完成紧急工程，则合同的总期限不得超过9个月，在合同的履行地是国外或为完成出口订单的情况下，合同的总期限可延长为24个月。

韩国劳动标准法规定，劳动合同的期限不应超过一年，除非未规定期限。

或者出于完成某个项目的需要而规定一个期限。

越南劳动法典规定，定期合同的期限为一年至三年。

日本劳动标准法规定，定期劳动契约的期限不超过1年。

从上述规定可以看出，国外劳动立法大多对定期劳动合同规定了较短的期限，其目的是为了防止出现劳动者长期被使用者拘束的情况。

　　此外，国外劳动立法大多对固定期限劳动合同的续订作了明确规定。

法国劳动法典规定，如劳动合同关系延续到该定期合同期满之后，这时的劳动合同即转换为不定期劳动合同。

俄罗斯劳动法典规定，如果劳动合同（契约）期满后劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止劳动合同（契约），则合同（契约）的效力认为已延续为不定期的，台湾地区劳动基准法规定，定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：

（1）劳工继续工作，而雇主不立即表示反对者；

（2）虽经另订新约，唯其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。

　　我国劳动法对固定期限劳动合同的最长期限没有规定，对其续订问题只规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，或连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。

如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

由于我国劳动法对固定期限劳动合同的最长期限和续订没有严格的限制性规定，很容易造成劳动者在年富力强时被某个用人单位定期并连续地过多或全部使用，而在其年老体弱时却因用人单位不愿与之签订劳动合同而丧失就业机会，这些劳动者的合法权益就无法得到保障。

因此，国外的立法例值得我国劳动立法的借鉴。

　　2　我国无固定期限劳合同的适用范围相对狭窄。

根据我国《劳动合同法》第14条第二款规定：

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

同时规定：

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

由此可见，劳动法规定的无固定期限劳动合同的适用范围仍很狭窄。

按照国际惯例，无固定期限劳动合同是以连续性工作为其适用范围，而我国有固定期限劳动合同是以连续性工作为其适用范围，无固定期限劳动合同则以特殊群体的劳动者为其适用范围，这是值得探讨的。

　　首先，国外立法普遍与我国相反。

在我国，固定期限劳动合同适用范围较广，而无固定期限劳动合同的适用范围相对较窄。

国外劳动立法则普遍严格限制签订固定期限劳动合同，鼓励签订无固定期限劳动合同。

许多国家都对固定期限劳动合同的适用范围加以限制，规定其仅适用于某一性质的劳动；而对无固定期限劳动合同的适用范围不加限制，所以，国外无固定期限劳动合同的适用范围较广，是劳动者和用人单位签定劳动合同时的主要选择。

在德国，能够订立不定期合同的范围，是比较广泛的，除了一些临时性、季节性的工作以及一次性工作中的一般体力劳动者，都可以订立不定期劳动合同，并且在司法实践中对签订有固定期限的劳动合同作了更严格的规定，除非有明确理由，否则不能签。

此外，随着德国解雇保护法的制定，解雇越来越困难，因此，也影响到签订的劳动合同期限。

无固定期限的劳动合同越来越普遍，有固定期限劳动合同的签