合同审查须知.docx

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合同审查须知

合同审查须知

“契约总和即为市场”。

市场经济条件下，将各方当事人意思表示以具有法律约束力的“合同”文本形式予以固定不可回避。

合同表现形式多样、复杂，既要把握合同主体设计框架，高屋建瓴地作为”主人翁”，又要把握合同基本要素，事无巨细地作为”管家婆”，核查文字性等疏漏。

1、问清背景

不同合同有着不同的签约背景，直接影响合同成文。

在不了解背景的情况下，很难制作出完备、正确的合同。

2、穷尽法规

合同内容千差万别，签约方地位无法统一衡量，且常处于变化之中。

因此，严格来讲，没有供直接套用的合同范本。

在我国法律法规频频出台与变更的背景下，坚持合同审查、制作应掌握的原则之外，特别应当穷尽与该份合同相关的最新法律规定，并根据具体情况查阅有关案例，从而掌握该类交易的特殊性及风险点。

3、虚心借鉴与求教

合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及法务部门请教。

4、当心意向书

传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作意愿，对当事人并无拘束力。

实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作适度约定，进行权利义务约定的，可能会产生合同的效力。

5、实用第一

合同形式多种多样，不同主体使用合同习惯更是千差万别，不能简单地说孰优孰劣。

合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素“据脚选鞋”确定。

6、首页“贵如油”

随着存档合同数量增多，无目录可询的繁忙之际，合同首页至少写明合同名称、签约主体、时间或合同编号等内容，尤为有益。

7、简称适用

开篇宜使用“××方：

××公司（下称甲方）；××方：

××企业（下称乙方）”的表达方式，在正文中直接引述“甲方”、“乙方”即可。

同理，合同中反复出现某些较长用语，宜在“释义”部分将其简化，正文中使用简称。

8、法人之误

“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。

法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。

法人行为与个人行为不分，必留隐患。

9、善用“鉴于”

目前，司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。

根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。

10、权利义务条款

合同各方当事人权利、义务最好单列，如在合同其它部分包含，用语重复，形成前后表达不一致，从而造成歧义。

“可以”“应当”“有权”“有义务”“责任”的区分使用：

实务中，相当数量的合同把权利义务条款混放、混用。

从法律角度来讲：

“可以”，指“有权选择”，可为，亦可不为；应当，指“必须做”，无权进行其他选择；有权，指“权利归属”，选择为与不为均可；有义务，指“义务归属”，必须履行；责任，根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。

实务中建议权利、义务等不要出现在一个大标题下，应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识产生争议。

11、明确争议解决方式

现行司法体制由于存在办案人员水平差异、地方保护主义、异地解决争议成本高等因素，选择不同管辖法院或仲裁机构难免产生不同结果。

选择原则：

（一）可协议选择的法院

《民事诉讼法》可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（下称“五类法院”）。

当事人可以根据需要选择其一。

如果当事人选择上述两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号等30条第2款规定，原告可以向其中一个人民法院起诉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第4条规定：

“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

”由此可见，制作合同时“本合同在××地点签订”的用语，有时是很有必要的。

案例：

近期，河北某公司与北京某供应商签订合同时，约定若发生争议，由合同签订地法院管辖，但对合同签订地点约定不清，造成诉讼中不同法院争相管辖、当事人管辖权异议的不断提起。

需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不够精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地。

因此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时××方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。

（二）级别管辖

当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。

各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同。

案例：

以北京为例，当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区，中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上5亿元以下的一审民商事案件；当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区，中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上3亿元以下的一审民商事案件。

若合同金额为1.5亿元，但诉讼时争议金额是多少则无法确定，有可能争议金额为100万元。

因此，不能直接约定由区法院或中院管辖，仅需约定“五类法院”之一即可，不必特别指出法院名称。

（三）关于仲裁

仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。

由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。

案例：

笔者在合同审查过程中，发现各式各样的无效或有缺陷的仲裁条款，其中最常见的是：

（1）约定的仲裁机构不存在，比如“由×县仲裁委员会仲裁”。

根据我国《仲裁法》的规定，只有地方级以上的城市才可能设立仲裁委员会。

（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。

此时，仲裁管辖的约定无效。

（3）仲裁约定不完整，产生管辖不明。

比如未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。

仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，以北京仲裁委员会为例，建议如下仲裁条款：

“（凡）因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行仲裁。

仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。

”

12、明确风险转移点

以合同“交货地点”约定为例，该交货地点关系到货物毁损、灭失风险的转移。

一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。

在审查合同中，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转移给购货人，有失公允。

13、明确生效条款

《合同法》第32条规定：

“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立。

”但从控制签约风险角度考虑，可选择“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”（但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效”）。

《合同法》第44条规定：

“依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

”

14、合同变更

合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。

我国《合同法》第78条的规定：

“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

”合同变更应注意以下几点：

（一）变更的形式

合同变更应当符合原合同约定的形式，比如原合同约定“本合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签字并盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能要承担合同变更无效的风险。

（二）关于涂改

合同的涂改，包括增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。

直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认，否则不具有法律效力。

需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整，以免日后引起争议。

15、严谨措辞

合同制作讲求的是“法言法语”，而非“辞藻华美”，用语既要精练，又能把问题表述清楚、严密。

最常被引用的两个案例是：

“定金”“订金”“还欠款”。

《担保法》第91条规定：

“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

”

16、细节上显功夫

（一）数字

涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，并注意二者是否等值。

理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以大写的汉字为准。

（二）货币符号

涉及外币类的合同，货币单位一定要写清。

（三）包括

使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”的表述方式，不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。

包括但不限于的含义为：

不仅指所列明的事项，亦指未列明的事项，如此，“未列明的事项”可能成为争议点。

（四）公司标识与名称的使用

在制作合同时，习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处，当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时，法官更倾向于作出对合同文本提供方或合同起草人不利的解释，因此建议在有些合同中删除该类标识。

（五）用语一致

合同应当使用同一词语、称谓、同一概念或主体，不这样做，轻则让人费解，重则产生根本性分歧。

如承包合同价款出现“费用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多种称谓，这样极易引起争议。

（六）时间点

处理时间条款，注意设定起始或截止日期。

如“接到甲方书面通知后”与“接到甲方书面通知之日起3日内”是不同的。

前者是时间射线，不确定；后者是个确定的时间段。

建议如有可能，统一列明具体日期，以免发生争议。

（七）扣留

某些合同制作时只约定了现金走向，未约定现金归属，造成诉讼。

以返还押金为例：

租赁协议中约定押金“出租方有权扣留”，但未约定扣留的款项即作为“承租方向出租方支付的违约赔偿金”，承租方诉至法院要求返还押金。

（八）“和”与“或”

小心使用联结词，避免产生歧义。

如“乙方或丙方向甲方承担赔偿责任”，就造成了乙、丙的推诿，建议改为“乙方和丙方向甲方共同承担连带赔偿责任”。

再如美国早期继承的经典案例：

一个老人在遗嘱中写道“AllmyblackandwhitehorsebequeathedtoMr.Billy”，老人留下6匹白马、6匹黑马、6匹黑白相间的马，问题因之而生，到底Mr.Billy应该继承几匹马呢？

（九）何为“书面”

在合同制作时，时常用到“本合同的修改需以书面方式作出方为有效”，那么什么是“书面”呢？

合同中应当予以明确。

我们可以根据实际情况，从下列项目中选取：

“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子邮件等电子数据交换）等”。

（十）序号的使用及引用

1.由于合同可能需要多次修改，其相关条款的序号和“；”、“。

”会时常变更，这就需要注意：

（1）序号最终要连贯；建议制作之初即使用“自动生成序号”的方式，以减少差错。

（2）合同中对某一条款的引用要准确，尤其是对多次调整后的合同。

如“第五条……以第十三条约定为准”，而第13条并未约定应当约定的内容（可能是在第10条进行了约定，或是经多次改写原条文已经被删改）。

2.另外，序号的形式应当统一，基本分为三种描述方式，三类写法不宜掺杂：

（1）适用于长篇或条款相互引用较多的合同：

1./1.1/2./2.1/2.2……

（2）适用于一般类型的合同：

第一条/

（一）/1.第二条/

（一）