论我国民商事仲裁制度的不足与完善.docx
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论我国民商事仲裁制度的不足与完善
论我国民商事仲裁制度的不足与完善
年级：
10级法学4班
姓名：
高紫妍
学号：
100090426
一、我国仲裁制度的现状
自《中华人民共和国仲裁法》颁布实施后，仲裁制度在我国已经有10多年的历史了，在此期间，我国建立起了与国际接轨的现代民商事仲裁制度，并得到了很大发展。
仲裁制度的发展为公正及时地解决当事人之间的民商事争议，维护社会主义市场经济秩序和社会的公平正义，起到了巨大的推动作用。
仲裁制度给中国所带来的成就和贡献值得肯定，但同时我们也应认识到，仲裁制度所面临着一些问题，例如：
仲裁机构独立性不够、仲裁委员会性质模糊、仲裁协议的约定比例偏低、缺乏竞争意识和自觉性等问题。
对此，需要采取一系列的对应措施，对其进行改革和完善，使仲裁机构能够更加充分地得到发展，真正发挥自己在处理社会纠纷中的作用。
二、民商事仲裁制度的不足
如上所述，我国《仲裁法》已经实施十一年，在过去十一年中虽然取得了令人赞叹的业绩，但同时也面临着一些制度性、实践性的问题，比如仲裁机构独立性不够、仲裁委员会性质模糊、仲裁协议的约定比例偏低、受案数量普遍不足、仲裁机构与仲裁员缺乏自我管理的自律性组织、缺乏竞争意识和自觉性等问题。
及时、合理地解决这些问题，才能促进我国民商事仲裁制度的持续健康发展。
三、民商事仲裁制度的完善
（一）修订《仲裁法》，使我国仲裁事业的发展符合现代环境
1995年9月1日正式实施的《中华人民共和国仲裁法》确立了自愿原则、独立仲裁原则、不公开原则和法院支持与监督原则，建立起协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度和回避制度。
这些原则和制度对我国市场经济秩序、社会主义法制起到了促进作用，并且符合现代民商事仲裁制度的精神实质要求，也是和国际商事仲裁制度接轨的。
但《仲裁法》的颁布是与十多年前的经济状况相适应的，建立在原有经济水平上的《仲裁法》不能适应目前经济发展的需要。
因此，及时修订完善《仲裁法》，使之符合现代经济的进步和要求，是十分有必要的。
（二）在立法上明确仲裁机构的性质，使之具有足够的独立性
根据《仲裁法》的规定，我国仲裁机构具有独立性，但对于仲裁机构的性质问题，该法中没有明确规定。
该规定对仲裁机构性质的模糊使得仲裁机构在社会生活当中的地位不明，其权、名、责也因此不明确。
目前，我国绝大多数仲裁委员会属于“特殊的事业单位”，在人事和财政上仍依赖于政府，性质上接近于官方或半官方组织机制，这种性质定位不利于实现民商事仲裁的民间化，更不利于与国际制度接轨，所以，在《仲裁法》重新修订时有必要予以纠正和明确。
（三）国家给予适当支持，增强仲裁机制的宣传力度
民商事仲裁制度作为一种舶来品，人们缺乏对其的必要认识，因而国家在移植仲裁制度过程中应当积极创造条件，其中最重要的就是通过一定的途径使人们能够了解和认识仲裁制度，为此，国家应当对仲裁制度进行广泛宣传和推介。
然而，《仲裁法》实施十一年来，我国对《仲裁法》和仲裁机制的宣传十分欠缺，很少有地方政府将《仲裁法》和仲裁机制作为宣传的重点或者进行专项宣传与推广，其结果是民众基本上对仲裁机制仍然处于一种茫然无知的状态，进而导致当事人选择仲裁作为解决民商事纠纷的情形十分不理想。
虽然有的地方政府的职能部门通过行政权力要求在某些示范合同中载明仲裁条款，以供当事人选择。
但这种做法并不能使广大的民众了解和认识仲裁机制，因而当事人能够选择仲裁作为解决纠纷方式的比例仍然很低，而为了获得和维持这种格式条款，仲裁机构的代价通常是通过某种利益给予才能与政府的有关职能部门保持这种良好的“协作关系”。
1当仲裁委员会为求案源而不能不妥协于政府有关部门时，仲裁在相当意义上已然委身于政府有关部门，既没有独立可言，也没有尊严可言。
在此情形下，仲裁机制与仲裁实践必然难以拥有良好的信誉，甚至会直接损害仲裁的声誉，其结果便是民事主体与仲裁机制擦肩而过。
其实，保障仲裁案件自然来源的最有效、最持久的正当途径只要一个：
民事主体的自愿选择。
由仲裁制度的这种高度意思自治性特点所决定，仲裁能否成为解决具体民商事纠纷的途径，完全取决于双方当事人的共同选择，毫无疑问，了解和信赖仲裁机制是民事主体能够选择仲裁的基础和前提。
然而，我国仲裁在缺乏历史根基和处于商品经济初级阶段的大背景下，人们对仲裁机制基本不了解。
从另一方面看，国家既然将仲裁以立法的方式确定为我国解决民商事纠纷的重要途径之一，国家就有义务让民众了解和认识仲裁机制，就有义务推动《仲裁法》的有效实施。
更何况仲裁机制的有效以及高效运用，不仅有助于商事纠纷的快速解决，也有助于在解决民商事纠纷方面实行分流，进而减轻人民法院的民事审判负担。
因此，国家应当承担大力宣传仲裁机制的责任，应当推进促使民众了解和认识仲裁机制的速度。
具体而言，国家可以利用两种途径提高对仲裁机制的宣传力度：
一是利用公营广播单位为仲裁机制多作宣传，也可以适事适时地为宣传仲裁机制而制作专题节目；二是地方政府可将《仲裁法》纳入普法计划，并有针对地确定一些特定的普法对象，例如，可将企业法人作为主要的普法对象，宣传仲裁机制的特点和优势，鼓励各行业协会自行组织和进行对仲裁制度的普法工作。
（四）增强仲裁机构管理的自律性，提高竞争意识
目前，不少仲裁委员会的仲裁员队伍过于庞杂，仲裁员的素质参差不齐。
以广州仲裁委员会为例，其仲裁员的构成成分包括：
公务员——含各行政机关工作人员、党群机关工作员以及行政事业性单位工作人员；法律专业人员——含律师、法学科研人员、退休法官、仲裁委的内部仲裁员；各种行业人员——含证券金融从业人员、商业机构人员和咨询机构人员。
上述各种成分的人员在全部仲裁员中的所占比例是：
公务员为33％；律师为31％；法学科研人员为19％；证券金融从业人员为5％；仲裁委员会工作人员为4％；商业机构人员和退休法官各为3％；咨询机构人员为2％。
广州仲裁委员会仲裁员构成成分及其比例图：
仲裁员来源
所占比例
公务员
33%
律师
31%
法学科研人员
19%
证券金融从业员
5%
仲裁委工作人员
4%
商业机构人员
3%
退休法官
3%
咨询机构人员
2%
上图显示：
广州仲裁委员会的仲裁员中的最大群体来自于公务员，占所有仲裁员的1/3；律师次之，而商界的专业人员明显偏少，其总数仅为全部仲裁员的10％，其不及公务员人数的三分之一。
就全国范围而言，这种情形并非个别现象。
但值得深思的是：
我国仲裁员成分构成的现状表现为两个明显的特征，一是过于浓重的法律性和行政性；二是缺乏商事性和行业性。
由这些仲裁员来解决大多属于专业性较强的商事纠纷，势必显露出天然的缺陷——事实上，许多仲裁员在处理认定专业性较强的事实时，明显地感到无能为力。
从另一方面看，如此成分结构的仲裁员名册不仅难以使当事人产生信赖感，反而更容易滋生怀疑，而在由具有行政职务的公务员或仲裁委的内部成员担任仲裁员时尤其如此。
因此，我国各地的仲裁委员会应当合理调整仲裁员的结构成分及其比例，完全杜绝仲裁委员会内部成员兼任仲裁员的现象，减少仲裁员中的公务员和法律专业人员的成分比例，增加商界和各专业人员的成分和比例，使仲裁员队伍的成分结构趋于合理。
对于只有通过双方当事人合意选择才能行使仲裁权的仲裁机制而言，仲裁活动以及仲裁裁决的质量应是其生命力所在。
无疑，仲裁的质量保障与仲裁员的素质具有直接的关系，因为在制度规范明确的前提下，制度的正当运行以及能够产生正当的结果几乎取决于具体运用制度的人，因而，仲裁员的素质是仲裁质量和仲裁机制能够获得良好声誉的决定因素，同理，这也是决定我国后仲裁事业能否正当发展的重要因素之一。
为此，各地仲裁委员会应当重视提高仲裁员的整体素质，首先须严格仲裁员的资格条件，严格仲裁员的遴选程序，特别应注意对仲裁员的道德素质进行把关。
其次，应当定期对仲裁员进行业务培训，包括：
邀请国外或我国港澳地区的知名仲裁员进行讲座；举办仲裁员的经验交流会；通报民商事纠纷的新种类和新特点；组办新法律规范的学习班等。
此外，仲裁委员会应当制定一些合理的管理规则，适时地解聘那些素质不高、公务繁忙、缺乏专业知识或法律知识的仲裁员或者在仲裁活动中有不良记录的仲裁员。
四、在重塑当事人意思自治理念的基础上完善我国《仲裁法》和仲裁规则
我国《仲裁法》在仲裁程序的设计方面接近于民事诉讼程序，各仲裁委员会制定的仲裁规则也基本上以民事诉讼法的规定为依据，有的仲裁规则甚至紧跟最高人民法院司法解释的步调进行修改和完善，例如，在最高人民法院规定举证时限制度后，有相当部分的仲裁委员会在其仲裁规则中也加入该内容。
仲裁规则如此的跟风现象，使得仲裁程序和仲裁实践越来越趋同于民事诉讼，同时，其越来越远离仲裁的本色和主调——仲裁活动的进行和程序的推进应当最大化地贯彻当事人的意思自治原则。
必须指出的是，当仲裁失去自身的特色，意味着自身优势的失去，而接近于民事诉讼的仲裁机制是没有优势可以与其跟随的民事诉讼相比的，其结果必是仲裁制度失去自己价值和应有的天地。
虽然近年来学界开始重视仲裁立法的完善研究，也产生了一批研究成果，但既有的研究在如何消减仲裁立法与民事诉讼立法的趋同现象以及如何尽可能体现当事人意思自治原则方面，仍显不足。
本文为避免研究的重复性，仅就重塑当事人意思自治理念基础上如何完善我国《仲裁法》和仲裁规则提出建议和论证。
（一）尊重当事人的意思表示，完善对仲裁协议的相关规定
依我国《仲裁法》的规定，仲裁协议须采用书面形式，其内容应包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。
该规定与国际仲裁对仲裁协议的要求基本一致，但由于对书面形式本身缺乏灵活性的描述，因而关于“书面形式”在实践中的理解和运用容易显得过于刻板，其结果可能使双方当事人本有提交仲裁的意思表示却因没有标准的“书面”形式而遭遇仲裁机构的拒绝。
换而言之，缺乏一定灵活性的“书面形式”客观上会导致对当事人意思表示的不尊重，进而影响仲裁途径的畅通。
事实上，从《国际商事仲裁示范法》开始，国际上越来越多的商事仲裁理论与实践中对“书面形式”已作了宽泛的解释。
[1]基于此，我国立法对仲裁协议的规定应从三个方面予以完善：
首先，对仲裁协议的书面形式宜采用原则规定与描述性规定相结合的立法技术，即在原则性地规定仲裁协议须采用书面形式的基础上，进一步对书面形式以描述性方式（或列举性方式）做出具体规定，或者可以借鉴英国《1996年仲裁法》的有关规定，对书面协议本身进行解释性规定。
[2]其次，由于我国民众对仲裁机构普遍缺乏基本认识，因而当事人在选择仲裁委员会时容易发生技术性失误，如对所选仲裁委员会的表述不准确，甚至同时选择两个以上的仲裁委员会。
对此，立法应当给予比较宽容的态度，使当事人选择仲裁的真实意思能够得到尊重。
为此，我们建议《仲裁法》在保留对仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的内容的基础上，增加一个补充性规定，即“或者能够据以确定的仲裁机构”，以免那些因当事人的技术性失误而使其仲裁协议遭致无效的命运。
再次，立法可以考虑有条件地承认默示仲裁协议，毕竟默示仲裁协议仍然体现了当事人意思自治的仲裁之核心精神。
而且，《仲裁法》第26条规定既然能够许可当事人以默示合意来消灭仲裁协议的效力，也应可以承认默示仲裁协议。
客观地看，现代经济生活对效率的高要求本身已然是默示仲裁协议存在的社会基础，对此，我国国际经济贸易仲裁委员会在修订后的《仲裁规则》第5条第（三）款中明确规定：
“在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的，视为存在书面仲裁协议。
”我们认为，这值得《仲裁法》修订之时予以借鉴。
（二）突显当事人在仲裁过程中的意思自治精神，实现仲裁案件的审理形式多元化
我国的仲裁实践表明：
仲裁不论是在审理的方式上，还是在程序的推进上，无不渗透着民事诉讼的痕迹。
《仲裁法》第39条规定：
“仲裁应当开庭进行。
当事人协议不开庭的，仲裁庭可以依据仲裁申请书、答辩书、以及其他材料作出裁决。
”这种阐述模式表明：
书面审理无非开庭审理的一种例外，当事人即便协议不开庭审理，仲裁庭也只是“可以”而非必须书面审理——所以，在确定审理方式的问题上，国家意志和仲裁庭的意志其实均高于当事人的意志。
相比而言，外国仲裁规则较为重视书面审理的方式，同时也显得更为尊重当事人的意志。
例如，《国际商会仲裁规则》规定：
“在审阅当事人提交的书面陈述及其所依据的所有文件后，经任何当事人要求，仲裁庭应当开庭审理。
或者，当事人未提出此种要求，仲裁庭可自行决定开庭审理案件。
”[3]类似规定同样也见之于其他一些国际著名的仲裁规则。
该规则不同于我国《仲裁法》的相关规定之处有二：
一是开庭审理不是仲裁案件审理方式的原则，同理，书面审理也并非一种例外；二是采用何种审理方式，取决于两个因素，即当事人的意志和案件的需要。
当事人约定开庭审理的，仲裁庭应当开庭审理。
当事人没有约定开庭审理，且无开庭审理之必要的，仲裁庭即可采用书面方式审理。
客观地看，书面审理比之于开庭审理，具有成本低、效率高的优势，适合于案情较为简单、标的比较小、法律关系较为明确、证据较为充分的案件。
因此，我国《仲裁法》在修订时应当取消将开庭作为仲裁案件审理原则的规定，体现在确定审理方式上以尊重当事人意思自治为原则、以仲裁庭根据案件的需要而自行决定为补充的精神。
（三）立足于当事人意志与仲裁庭的权能，完善仲裁证据的立法与规则
我国《仲裁法》对证据问题的规定具有浓重的职权性色彩，明显缺乏当事人意思自治的精神。
首先，在收集证据方面只注重仲裁庭的意志，无视于当事人的意思表示。
如《仲裁法》第43条规定：
“仲裁庭认为有必要收集证据的，可以自行收集证据。
”外国仲裁法和仲裁规则虽然一般都肯定仲裁庭有一定的收集证据的权利，但仲裁庭收集证据主要为聘任专家进行评估、鉴定或提供专业性的意见等，而且其往往需要尊重当事人的意志，如瑞典《1999年仲裁法》规定：
除非各方当事人均反对，仲裁庭可以聘任专家。
又如，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》规定：
除非当事人另作决定，仲裁庭可以聘请专家就特定的问题向其提出意见。
有鉴于此，我国在修改《仲裁法》时应作两方面的完善：
一是明确仲裁庭可以收集证据的范围（一般应当限于对专门问题的鉴定），二是应以各方当事人均不反对为前提。
其次，对证据的出示与质证的程序要求过于法定化。
如《仲裁法》第45条规定：
“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。
”该规定意味着即便采用书面审理方式，也得以开庭方式来出示证据和质证，而且当事人对此没有任何决定权。
其实，立法如果许可对仲裁案件实行书面审方式，就必然要许可出示证据和质证可以在开庭审理之外的场所以及以其他当事人同意的方式进行。
基于此，《仲裁法》对该规定应予修改与完善。
值得指出的是，许多地方的仲裁委员会所制定的仲裁规则都规定了举证时限，如有的仲裁规则规定：
“当事人应当在收到立案通知书、申请书副本或反请求申请书副本之日起15日内完成举证。
涉外仲裁案件的当事人的举证期限为45日。
逾期举证，应书面说明理由，是否采纳，由仲裁庭决定并告知当事人。
”[4]该规定这在某种程度上反映了我国将仲裁程序诉讼化的趋势，而且具有浓重的职权意识，当事人的意志在这里仍然处于被压抑状态。
而外国仲裁法与仲裁规则尽管一般都有举证时限的规定，但比较通常的做法是将举证时限的确定权交由仲裁庭，例如，《1999瑞士仲裁法》第25条规定：
“当事人提交的证据明显与案件无关或提交证据的时间上看有理由不予采纳时，仲裁庭可以不采纳当事人提交的证据。
”[5]甚至有的仲裁规则对举证的时间作出相当宽松的规定，如《美国仲裁协会国际仲裁规则》允许“在程序进行中的任何时候，仲裁庭认为必要或适当时，可命令当事人提出其他文件、物证或其他证据。
”[6]外国在仲裁举证时限问题的态度是与仲裁的特点相适应的——基于当事人在程序上的高度意思自治性而使程序具有相当的柔性，减少程序的法定性从而淡化程序的刚性。
所以，我国各仲裁委员会的仲裁规则对过于刚性的举证时限制度应当进行修改。
我们认为，举证期限不能由《仲裁规则》统一规定，应由当事人或仲裁庭决定，即：
除非当事人另有约定，仲裁庭应根据案件的实际情况确定当事人的举证期限。
五、成立中国仲裁协会，规范对仲裁委员会和仲裁员的行业管理
我国《仲裁法》第15条规定：
“中国仲裁协会是社会团体法人。
仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。
中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。
中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。
中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。
”该规定表明，仲裁协会作为仲裁行业的自律性组织，至少具有两方面的功能：
一是通过协会的规章制度对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督；二是制定统一的仲裁规则。
我国内地的民商事仲裁机构是否应当执行统一的仲裁规则，或者说仲裁协会应否制定统一的仲裁规则，我们认为尚需进一步商榷。
但是，尽快成立仲裁协会对于有效实现仲裁行业的自我管理以及对于促进我国仲裁事业的发展，无疑具有重要的现实意义。
与市场经济相适应，各行业通常都是通过成立自律性组织来实现自我管理与协调的，而外国的相关经验已证明其有效性和优越性。
倘若现代仲裁在本质上已经成为一种特殊的市场服务，[7]那么，仲裁的行业化以及行业化的自我管理就成为必要和可能。
事实上，在奉行民间仲裁的国家，一般都特别重视仲裁协会，因为仲裁协会是仲裁委员会及仲裁员的自我管理机构。
从某种意义上讲，是否设有仲裁协会，是衡量一个国家或地区有无健全民间仲裁制度的标志。
然而，我国《仲裁法》已经实施10年，由其所规定应当设立的仲裁委员会却始终没有成立。
之所以如此，我们认为最重要的原因就是仲裁委员会本身的官方性或半官方性所致，只要仲裁委员会不是纯正的民间性质，就很难成立真正民间性的仲裁协会，进而就没有实现真正自我管理的途径。
换而言之，只有真正的民间组织才真正需要自律性组织，因为不在官方直接控制和管理之下的任何组织及其活动仍然需要秩序、需要诚信、需要预防不良行为以及需要对不良行为进行处理，所以，具有实现自我管理的自律性组织是一个行业的当然需求，这也是维护行业秩序和行业利益的需求。
因此，除非我国的民商事仲裁依然坚持目前的这种官方或半官方性质，否则，我国应当尽快成立仲裁协会。
目前，我国已有180多家仲裁委员会，有3万多名仲裁员，10年来受理案件14万多件。
这样的背景固然显示出我国仲裁事业发展的速度，但其背后是类似一些司法腐败的权力滥用、暗箱操作、里外勾结等现象的出现。
在没有仲裁协会的情况下，这些现象实际上处于缺乏管理和监督的状态——虽然有的仲裁委员会也制定了一些管理和监督规则，但由于适用这些规则本身已具有了内部行政性质，因而滥用规则或闲置规则等现象时有发生——管理与监督本身并不能实现应有目标。
由此可见，我国仲裁发展的规模以及实践中的种种不良仲裁现象都证明了我国尽快成立仲裁协会的必要性和急切性。
从另一方面看，我国行业性自律性组织的发展已有起色，特别是作为法律行业的律师协会在实现自我管理方面已经积累了相当的经验，这为我国成立仲裁协会提供了借鉴基础。
有鉴于此，我们建议：
在实现仲裁机构与政府脱钩的同时，应当同时启动成立中国仲裁协会的程序。
此外，《仲裁法》在修订时应对成立仲裁协会的程序和相关规则作出具体的规定。
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