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合同法笔记
一、合同的概念和特点
（一）合同的概念的两种观点
观点一：
合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，合同仅发生债权债务关系而不发生其他民事关系;
观点二：
尽管合同是产生债的原因，合同关系也是债的一种形式，但合同不仅仅产生、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务关系产生、变更、终止的原因。
我国《合同法》第2条并没有采纳债权协议的观点，而是规定:
“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”
可见，我国合同法适用于平等主体之间订立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同关系。
（二）合同的特点
⏹1、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为
⏹2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨
⏹3、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议
二、合同的种类
（一）双务合同与单务合同
区分标准:
当事人双方是否存在对待给付义务
区分意义:
1.是否适用同时履行抗辩权规则
2.在风险的负担上是不同的
3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同
（二）有偿合同与无偿合同
区分标准:
当事人是否可以从合同中获取某种利益
区分意义:
1.确定某些合同的性质
2.义务的内容不同
3.主体要求不同
（三）有名合同与无名合同
区分标准:
根据法律上是否规定了一定合同的名称
区分意义:
两者适用的法律规则不同
（四）诺成合同与实践合同
区分标准:
根据合同的成立是否以交付标的物为成立条件
区别:
并不在于一方是否应交付标的物，而在于二者成立与生效的时间是不同的。
（五）要式合同与不要式合同
区分标准:
根据合同是否应以一定的形式为要件
区别:
是否应以一定的形式作为合同成立或生效的要件
（六）主合同与从合同
区分标准:
根据合同相互间的主从关系
区分意义:
主合同的存在并生效将直接影响到从合同的成立及效力，从合同不成立或无效，一般并不影响到主合同的效力。
（七）预约（预备合同）和本约（本合同）
“预约”与附停止条件的区别
（八）为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同
区分标准:
根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益
第二节合同关系
一、合同关系的构成
二、合同关系的相对性
一、合同关系的构成
（一）合同关系的主体
合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。
（二）合同关系的内容
合同关系的内容包括基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。
（三）合同关系的客体
合同关系的客体为合同债权与合同债务所共同指向的对象。
二、合同关系的相对性
所谓合同关系的相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。
合同相对性规则主要包含如下三个方面的内容:
（一）合同主体的相对性
（二）合同内容的相对性
（三）合同责任的相对性
一、合同法的概念和适用范围
合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。
《合同法》第2条规定:
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
”这一规定明确了我国合同法的适用范围。
这一范围具体为:
（一）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议
（二）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同
（三）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议
如下关系不应当由合同法调整:
一是政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。
二是法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。
三是根据我国《合同法》第2条的规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。
因为身份关系并不属于交易关系，当然不应受合同法调整。
二、合同法的特点
（一）合同法的特点
第一，合同法具有任意性。
第二，合同法强调平等协商和等价有偿原则。
第三，合同法是富于统一性的财产法。
第四，合同法是创造财富的法律。
（二）合同法和物权法
⏹合同法与物权法都是调整社会财产关系的基本法律，二者之间的区别主要表现如下:
⏹第一，物权法旨在反映并维护特定社会的所有制关系，保证财产的静态安全。
而合同法主要反映商品交易关系，并旨在维护财产的动态安全。
⏹第二，就保障的权利范围来看，物权法主要保护的是物权，包括所有权和其他物权，而合同法主要保护的是合同债权。
⏹第三，物权法在保护和确认社会财产占有关系时，最鲜明地反映了一个社会的阶级关系。
而债权法不同，一般只要求债务人承担民法上的财产责任。
第四，由于物权法主要反映特定社会的所有制关系，同时也深受历史习惯和传统的影响，因此一国的物权法往往具有国别性。
而各国合同法在反映商品交换关系内容上，随着现代社会国际间的经济往来的发展，各国合同法在很多方面具有统一性的倾向。
第五，在物权法中，各国法律一般都采取法定主义原则，物权法的规定大多是强制性的，当事人不得排除其适用。
在合同法中，法律充分尊重当事人的意思。
合同法的规定大多是任意性的，当事人可以通过其私人意思改变法律的规定。
第四节合同法的基本原则
一、合同自由原则
二、诚实信用原则
三、合法原则
四、鼓励交易原则
一、合同自由原则
所谓合同自由是指当事人依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容，自由决定合同的变更和解除等问题的自由。
合同自由原则具体体现在《合同法》第4条中。
合同自由原则包括两个方面:
（一） 确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。
（二）尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。
二、诚实信用原则
诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。
在大陆法国家，它通常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。
我国合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。
三、合法原则
《合同法》第7条规定:
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
”
合法原则是基本的民事活动准则。
合法原则具体包括如下内容:
第一，合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守全国性的法律和行政法规。
第二，在合同订立方面，出于国家利益和社会需要考虑，当事人不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同。
《合同法》第38条
第三，合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。
四、鼓励交易原则
合同法采纳鼓励交易原则，不仅在于其以规范交易关系为目的，而且还在于如下方面:
一、鼓励交易是促进市场发展所必需的。
二、鼓励交易是提高效率、增加社会财富积累的手段。
三、鼓励交易与维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的是密切联系在一起的。
合同法在如下几个方面充分体现了鼓励交易原则:
（一） 缩小了无效合同的范围
（二） 严格区分了合同的无效和可撤销
（三） 严格区分了无效和效力待定的合同
（四） 严格区分了合同的成立和合同生效
（五） 合同订立制度充分体现了鼓励交易原则
（六） 合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准
（七） 合同法明确规定了合同的解释制度
（八）合同法严格限制了违约解除的条件
普通高等教育“十一五”国家级规划教材
21世纪法学系列教材
合同法
（第二版）
王利明房绍坤王轶著
第一节合同成立的概念和要件
⏹一、订约主体存在双方或多方当事人
⏹二、订约当事人对主要条款达成合意
⏹三、合同的成立应具备要约和承诺阶段
第一节合同成立的概念和要件
合同本质上是一种合意，只有当事人对合同的主要条款达成一致意见，合同才能成立。
合同成立在合同法中是十分重要的，这表现在:
第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。
第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。
在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。
合同合同的一般成立要件包括：
一、订约主体存在双方或多方当事人
所谓订约主体，是指实际订立合同的人。
二、订约当事人对主要条款达成合意
所谓主要条款，是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。
三、合同的成立应具备要约和承诺阶段
要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。
《合同法》第13条
特定的成立要件。
例如，对实践合同来说，应以实际交付标的物作为其成立要件。
第二节要约
一、要约的概念和法律性质
二、要约的有效条件
三、要约与要约邀请的区别
四、要约的法律效力
五、要约的撤回和撤销要约失效
一、要约的概念和法律性质
要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。
《合同法》第14条
要约的性质是意思表示。
区别于要约邀请、事实行为和民事法律行为
二、要约的有效条件
要约的有效条件包括:
（一）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示
（二）要约必须具有订立合同的意图
（三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出
（四）要约的内容必须具体确定
（五）要约必须送达到受要约人
三、要约与要约邀请的区别
（一）要约邀请与要约
要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
二者的区别在于:
第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。
第二，从法律性质上看，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，
第三，约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。
区别的标准:
1.依法律规定作出区分
2.根据当事人的意愿来作出区分
3.根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分
4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分
（二）几种典型的要约邀请行为
《合同法》第15条规定:
“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
”
四、要约的法律效力
（一）要约开始生效的时间
一是发信主义，即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即产生效力。
二是到达主义，又称为受信主义，即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。
《联合国国际货物销售公约》第15条
特殊情形:
采用数据电文形式订立合同
联合国国际贸易法委员会于1996年颁布的《电子商务示范法》第15条和《合同法》第16条
（二）要约的存续期间
要约的期限问题完全由要约人决定，如没有确定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。
如果要约没有明确规定，则应区分如下两种情况:
1.以口头形式发出的要约。
2.以书面形式发出的要约。
如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。
合理期限包括三项内容:
1.即要约到达于受要约人的时间;
2.作出承诺所必要的时间;
3.承诺通知到达要约人所必需的时间。
（三）要约法律效力的内容
要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力，具体表现在:
首先，要约对要约人的拘束力。
此种拘束力又称为要约的形式拘束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张。
其次，要约对受要约人的拘束力。
此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。
五、要约的撤回和撤销
所谓要约的撤回，是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。
《合同法》第17条
撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。
撤销与撤回区别表现在:
1.发生时间不同。
撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。
2.要约的撤销有严格的条件限制。
《合同法》第19条
六、要约失效
所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。
要约失效的原因主要有以下几种（《合同法》第20条）:
第一，拒绝要约的通知到达要约人。
第二，要约人依法撤销要约。
第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。
一、承诺的概念和要件
所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。
《合同法》第21条
承诺产生法律效力的条件:
（一）承诺必须由受要约人向要约人作出
（二）承诺必须在规定的期限内到达要约人
（三）承诺的内容必须与要约的内容一致
（四）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同
（五）承诺的方式必须符合要约的要求
二、承诺的方式
所谓承诺的方式，是指受要约人通过何种形式将承诺的意思送达给要约人。
承诺的方式作为有效承诺的一种要件的条件：
要约的内容是否对承诺的方式作出了明确规定。
如果要约中明确规定了，那么承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。
反之，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。
《合同法》第22条
三、承诺的期限
（一）要约规定期限。
（二）要约没有规定期限。
《合同法》第23条规定，“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:
1.要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;2.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”。
四、承诺迟延和承诺撤回
（一）承诺迟延
所谓承诺迟延，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。
承诺的迟延可以分为两种:
一是通常的迟延。
这种迟延是指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺。
《合同法》第28条
二是特殊的迟延。
这种迟延是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。
《合同法》第29条
（二）承诺撤回
所谓承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。
《合同法》第27条
五、关于确认书和合同的实际成立
（一）确认书及其性质
确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。
《合同法》第33条。
（二）关于依据国家下达的任务订立合同的问题
（二）交叉要约
所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。
对于交叉要约是否可以成立合同，有两种不同观点:
1.交叉要约本身并不能成立合同。
2.既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。
本书认为：
从鼓励交易的需要出发，可以认定双方已经达成了合意。
（四）合同的实际成立条件《合同法》第36条
第一，必须是双方实际从事了履行行为。
第二，必须是双方履行了主要义务。
第三，如果双方的实际履行不损害国家和社会公共利益。
一、合同成立的时间
合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。
合同成立的时间的几种特殊情形:
第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。
《合同法》第29条。
第二，采用数据电文形式订立合同的。
《合同法》第26条。
第三，以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间。
二、合同成立的地点
根据大陆法的到达主义，则意思表示到达的地点为合同成立地点。
根据英美法的送信主义，则发信人所在地为承诺生效的地点。
我国：
承诺生效地就是合同成立地。
《合同法》第34条
第五节缔约过失责任
一、缔约过失责任的概念和构成要件
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。
《合同法》第42和43条
缔约过失责任的成立须具备如下条件:
（一）缔约上的过失发生在合同订立过程中
（二）一方违背其依诚实信用原则所负的义务
（三）造成他人信赖利益的损失
二、缔约过失责任与其他责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任
第一，从责任性质上看，是否存在合同关系。
第二，违约责任的责任形式，约定与法定。
第三，从赔偿范围上来看，期待利益的损失与信赖利益的损失。
第四，从损害赔偿的性质来看，法律有无限制。
（二）缔约过失责任与侵权责任
第一，产生的前提和基础不同。
接触和信赖是前提和基础。
第二，违反的义务性质不同。
第三，保护的利益不同。
第四，缔约过失责任只是是一种补充性的民事责任。
三、缔约过失责任的类型
根据《合同法》第42、43条的规定，缔约过失责任主要有如下几种类型:
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（三）泄露或不正当地使用商业秘密
（四）其他违背诚实信用原则的行为
四、缔约过失责任的赔偿范围
在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。
信赖利益的损失限于直接损失，这里的直接损失，是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。
第三章
一、合同权利的概念
合同权利是指债权人依据法律或合同规定就享有的请求债务人为一定行为的权利。
合同债权主要有如下几项权能：
1.请求履行的权利
2.保全债权的权利
3.请求保护债权的权利
4.处分权能
二、合同义务的概念
合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种。
从性质上看，合同债务是法律和合同规定的义务，它是债务人应当履行的行为。
责任与债务的区别
责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务或承担法律责任的表现，即一旦债务人不履行债务，则债务在性质上转化为一种强制履行的责任。
而单纯的债务本身，并不具有责任制度所体现的国家强制力。
第二节合同义务的分类
一、约定义务和法定义务
二、主要义务和次要义务
三、主给付义务和附随义务
四、明示义务和默示义务
五、给付义务与受领义务
一、约定义务和法定义务
约定义务是当事人在合同中经双方协商所确定的义务。
法定义务是法律、行政法规所规定的，而非当事人所约定的义务。
法定义务包括两大类:
（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务。
（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务。
二、主要义务和次要义务
应当从合同的性质和当事人的约定两方面来区分合同的主要义务和次要义务。
所谓合同主要义务，是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务。
合同中的主要义务的特点在于:
第一，主要义务是由合同的性质确定的。
第二，主要义务与当事人的缔约目的是直接结合在一起的。
第三，在双务合同中如果一方未履行次要义务，不得行使同时履行抗辩权。
未履行主要义务则可以。
所谓次要义务，是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。
次要义务的特点在于:
第一，合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立。
第二，当事人违反次要义务并不构成根本违约，当事人不能主张解除合同。
第三，次要义务本身存在的目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。
次要义务不同于从义务。
所谓从合同义务，是依随于主合同义务的义务。
主合同义务是指不需要其他合同义务的存在即可存在的合同义务。
三、主给付义务和附随义务
所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人的订立合同的目的的义务。
所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。
主给付义务和附随义务区别表现在:
第一，主给付义务是法定、约定或依据合同的性质产生的，而附随义务则是依据诚实信用原则所产生的义务，它是法定的义务。
第二，主给付义务是事先确定的。
第三，违反主给付义务将构成根本违约。
违反附随义务在大多数情况下不构成根本违约。
第四，在某些情况下，主给付义务能够而且必须独立存在。
而附随义务必须以主给付义务的存在为前提。
四、明示义务和默示义务
所谓明示义务，是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务。
所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。
具体来说，包括两方面:
一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务。
二是依据交易习惯所产生的默示义务。
五、给付义务与受领义务
所谓给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。
所谓受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务。
受领义务包括三个方面:
一是必须受领的义务，二是及时受领的义务，三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。
一般来说，违反给付义务特别是主给付义务，不仅构成违约而且可能构成根本违约。
而违反受领义务在一般情况下不会构成根本违约。
第三节合同条款
一、合同条款的概念和种类
二、合同一般包括的条款
一、合同条款的概念和种类
所谓合同条款，是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利和义务的根据。
根据合同条款在合同中的地位和作用，可以将合同条款区分为如下几类:
（一）必备条款和非必备条款。
所谓必备条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。
《合同法》第12条。
所谓非必要条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。
（二）格式条款和非格式条款
格式条款是指是由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。
（三）实体条款和程序条款
凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款，如有关合同标的、数量、质量的规定等都是实体条款。
而程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款，如有关标的物检验程序、关于商品房交付的质量检验程序、有关合同发生争议后的诉讼管辖或仲裁的选择等。
二、合同一般包括的条款
《合同法》第12条规定:
“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:
（一）当事人的名称或者姓名和住所;
（二）标的;（三）数量;（四）质量;（五）价款或者报酬;（六）履行期限、地点和方式;（七）违约责任;（八）解决争议的办法。
”
第四节免责条款
一、免责条款的概念
免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。
免责条款不同于附条件的合同。
二、承认免责条款的必要性
允许当事人通过订
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